第一篇：看勞動合同法第47條

看勞動合同法第47條。

第四十七條 經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄�工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀�過十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

第二篇：解讀勞動合同法第40條

勞動合同法第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

該條法律所體現(xiàn)的，是民法中的情事變更原則。即：因不可歸責于合同任一方的原因，致使繼續(xù)履行合同對一方明顯不利的，該方有權(quán)請求變更或終止履行合同。

為保護勞動者權(quán)益，用人單位依據(jù)勞動合同法第四十條辭退勞動者的，應提前30天向勞動者作出書面通知。未提前作出書面通知的，應額外支付勞動者一個月的工資，額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。勞動合同解除后，用人單位還應按勞動合同法第47條的規(guī)定，向勞動者支付經(jīng)濟補償金。

在實踐中，用人單位與勞動者常因?qū)Α安荒軇偃喂ぷ�，或客觀情況發(fā)生重大變化”等事實問題持有不同意見，而引發(fā)勞動爭議。為此，相關(guān)法律條文以及司法解釋，對40條的適用條件作了規(guī)定和說明。

在《勞動部關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》中，“不能勝任工作”被解釋為：勞動者不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。

用人單位對證明勞動者不能勝任工作負有舉證責任，且應以勞動合同或工作考核標準作為證明依據(jù)。用人單位不能證明的，則構(gòu)成違法解除勞動合同，應承受相應法律后果。

至于“訂立勞動合同所依據(jù)的客觀情況”，則屬于一種彈性描述，目的是賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以應對一些特殊情況。該項的適用不能違背情勢變更原則。同時該項所述的“客觀情況”，除不包括40條1、2項所舉情況外，也不包括勞動合同第41條，即經(jīng)濟性裁員中規(guī)定的幾種情況，以及合同法第33、34條中所列舉的用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人、投資人或者企業(yè)合并、分立等情況。

因此，用人單位和勞動者應當注意第40條的使用條件。在不滿足上述法定條件的情況下，用人單位主張無過失性辭退，則屬于違法解除勞動合同，勞動者可以依法維護自身的合法權(quán)益。

本文出處：北京市天溢律師事務所 石紹良

第三篇：勞動合同法第40條解讀

《勞動合同法》第40條解讀

《勞動合同法》第40條：

下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。 醫(yī)療期相關(guān)規(guī)定：

勞動部關(guān)于發(fā)布《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》的通知

【頒布單位】 勞動部

【頒布日期】 19941201

【實施日期】 19950101

【章名】

為了適應勞動用工制度改革需要，保護勞動者合法權(quán)益，促進企業(yè)改革，完善勞動合同制度，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》有關(guān)醫(yī)療期限的規(guī)定，我部制定了《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》，現(xiàn)予發(fā)布，自１９９５年１月１日起施行。

企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定

第一條為了保障企業(yè)職工在患病或非因工負傷期間的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第二十六、二十九條規(guī)定，制定本規(guī)定。

第二條醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。

第三條企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期：

（一）實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三 個月；五年以上的為六個月。

（二）實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九個月；十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。

第四條醫(yī)療期三個月的按六個月內(nèi)累計病休時間計算；六個月的按十二個月內(nèi)累計病休時間計算；九個月的按十五個月內(nèi)累計病休時間計算；十二個月的按十八個月內(nèi)累計病休時間計算；十八個月的按二十四個月內(nèi)累計病休時間計算；二十四個月的按三十個月內(nèi)累計病休時間計算。

第五條企業(yè)職工在醫(yī)療期內(nèi)，其病假工資、疾病救濟費和醫(yī)療待遇按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第六條企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)認定患有難以治療的疾病，在醫(yī)療期內(nèi)醫(yī)療終結(jié)，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應當由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準進行勞動能力的鑒定。被鑒定為一至四級的，應當退出勞動崗位，終止勞動關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級的，醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同。

第七條企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)認定患有難以治療的疾病，

醫(yī)療期滿，應當由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準進行勞動能力的鑒定。被鑒定為一至四級的，應當退出勞動崗位，解除勞動關(guān)系，并辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇。

第八條醫(yī)療期滿尚未痊愈者，被解除勞動合同的經(jīng)濟補償問題按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第九條 本規(guī)定自１９９５年１月１日起施行。

第四篇：《勞動合同法》第96條適用所引發(fā)出的問題

《勞動合同法》第96條適用所引發(fā)出的問題

徐愛民 馬蘇薇 上傳時間:201*-6-19

201*年1月1日實施的《中華人民共和國勞動合同法》第九十六條規(guī)定 ：“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)以及國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行�！惫P者認為，該條法律在適用中會引發(fā)出諸多問題，應該給予足夠的重視。一、該條法律混淆了聘用合同與勞動合同的區(qū)別，自相矛盾

從我國事業(yè)單位人員現(xiàn)狀來看，其中既有編制內(nèi)的領(lǐng)導干部、專業(yè)技術(shù)人員和其他管理人員，又有與其建立勞動關(guān)系的其他人員，主要是工勤人員和編外招聘人員。按照國辦發(fā)[201*] 35號文的規(guī)定：“事業(yè)單位與職工應當按照國家有關(guān)法律、政策和本意見的要求，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，通過簽訂聘用合同，明確聘用單位和受聘人員與工作有關(guān)的權(quán)利和義務”，事業(yè)單位實行聘用制，其與編制內(nèi)人員簽訂的均是聘用合同書，而簽訂勞動合同只有工勤人員和編外招聘人員。聘用合同書除建立聘用關(guān)系外，本身也確認了事業(yè)單位與其工作人員之間原本存在的人事關(guān)系，但事業(yè)單位與其工作人員之間的人事關(guān)系不是由聘用合同所建立的，而是由進編并按照干部管理權(quán)限納入管理所建立的，也就是說即使編內(nèi)人員沒有與事業(yè)單位簽訂聘用合同，也與單位建立起了人事關(guān)系，至于具體的工作崗位，并不影響人事關(guān)系的成立。人事關(guān)系屬于一種管理與被管理的關(guān)系，是存在于不平等主體之間的社會關(guān)系；而勞動關(guān)系屬于一種勞資關(guān)系，是存在于平等主體之間的社會關(guān)系。事業(yè)單位的編內(nèi)人員盡管與單位簽訂了聘用合同，但其與單位并不是簡單的勞動關(guān)系，而是復雜的人事關(guān)系，這種人事關(guān)系的存在需要其獲得編內(nèi)人員身份并納入編內(nèi)人員管理。如果說所有的聘用合同都屬于勞動合同范疇，則該條規(guī)定就沒有必要設(shè)立；如果設(shè)立了本條規(guī)定，則說明與事業(yè)單位簽訂聘用合同的人員不同于一般的與事業(yè)單位建立勞動關(guān)系的人員。也就是說，在事業(yè)單位中，與單位簽訂聘用合同實行聘任制的人員顯然沒有與單位建立起勞動關(guān)系，也不應該被視為已經(jīng)與單位簽訂了勞動合同；而那些與單位簽訂了勞動合同的人，顯然也不屬于實行聘任制的人員。從邏輯上看，實行聘任制的人員集合與訂立勞動合同的人員集合，在事業(yè)單位這個全集中不存在交集。該條法律規(guī)定，出現(xiàn)了事實上是空集的概念，顯然是自相矛盾的。

二、該條法律與《勞動合同法》第二條內(nèi)容重疊

《中華人民共和國勞動合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法

執(zhí)行�！备鶕�(jù)第二條第二款的規(guī)定，凡是與事業(yè)單位訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的，都應該依照《勞動合同法》執(zhí)行。如果實行聘任制的事業(yè)單位人員也與事業(yè)單位訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，直接根據(jù)第二條第二款之規(guī)定適用《勞動合同法》就是了，《勞動合同法》第九十六條顯得極沒有必要設(shè)立。

三、該條法律違背法律適用原則

《中華人民共和國立法法》第七十九條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法，這是法律適用的基本原則�！吨腥A人民共和國勞動合同法》作為全國人大常委會通過的法律，其效力應該優(yōu)于國務院制訂的行政法規(guī)和作出的規(guī)定。但是，《勞動合同法》第九十六條卻規(guī)定：“法律、行政法規(guī)以及國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定�！币簿褪钦f，行政法規(guī)以及國務院的規(guī)定如果牽涉此類情況，則依照其規(guī)定。這樣一來，行政法規(guī)以及國務院的規(guī)定的效力高于了法律，這顯然是違背《立法法》規(guī)定的。即使其它法律對此有規(guī)定，也應該按照新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于普通法之原則，適用《勞動合同法》。四、該條法律可操作性差

事實上，事業(yè)單位推行聘任制改革，是從201*年開始的。但由于受政治體制改革進展較慢和事業(yè)單位情況復雜的制約，很多事業(yè)單位對編內(nèi)人員還沒有實行聘任制。即使簽了聘用合同人員，其實很少與事業(yè)單位真正建立起了聘用關(guān)系，更談不上勞動關(guān)系了。因為事業(yè)單位大都屬于全供或者差供單位，編內(nèi)人員工資由各級財政負擔，其單位對其錄用、工資等均沒有太大的自主權(quán)，編內(nèi)人員對自己的工資等更沒有磋商權(quán)。因此，對這類人員的管理很多方面還仍近似于對國家公務員的管理。但是，《公務員法》的適用又把此類人員排斥在外。仔細查看一下國務院行政法規(guī)和規(guī)定，到目前為止實際上還沒有關(guān)于對事業(yè)單位實行聘任制人員的相關(guān)具體規(guī)定。也就是說，《勞動合同法》第九十六條關(guān)于“法律、行政法規(guī)以及國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的規(guī)定事實上形同虛設(shè)。

從全國人大常委會的立法本意來看，《勞動合同法》第九十六條的設(shè)立是為了把讓實行了聘任制的事業(yè)單位人員納入《勞動合同法》的調(diào)整范圍。這在由全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編寫、由信春鷹主編的《中華人民共和國勞動合同法釋義》中說得很清楚：“考慮到事業(yè)單位中實行聘用制的工作人員如不納入本法調(diào)整，將缺乏實體法依據(jù)，其合法權(quán)益得不到有效保護。”其實，這種立法意圖不能過不好，但真正落實起來非常困難。其一，聘用合同能不能被視為就是勞動合同？如果能，那么二者的區(qū)別是不是就可以抹煞了？如果不能，簽訂了聘用合同的事業(yè)單位人員就不能適用《勞動合同法》，這個立法意圖還如何實現(xiàn)？其二，即使是按照立法意圖，把那些與單位簽訂了聘用合同的事業(yè)單位人員都納入《勞動合同法》的調(diào)整范圍，那么現(xiàn)在仍未推行聘任制事業(yè)單位人員的合法權(quán)益該如何保護？其三，從事業(yè)單位改革狀

況來看，很多地方社會保障體系還沒有完全覆蓋事業(yè)單位，事業(yè)單位人員全部適用《勞動合同法》也很不現(xiàn)實。五、結(jié)論

（一）人事關(guān)系與勞動關(guān)系是不同性質(zhì)的社會關(guān)系，不應該由同一部法律來調(diào)整。法律是調(diào)整各種社會關(guān)系規(guī)范的總和，這不等于說所有的社會關(guān)系都屬于法律來調(diào)整，更不是等于說一部法律就能調(diào)整所有的、至少是同類型的社會關(guān)系。我們說，道德關(guān)系也是一種社會關(guān)系，它就不屬于法律調(diào)整的范圍；《公務員法》是一部人事法律，但它也并不調(diào)整所有的人事關(guān)系，起碼事業(yè)單位的人事關(guān)系它是不能調(diào)整的。筆者認為，事業(yè)單位與實施聘任制的人員之間主要是人事關(guān)系，這種關(guān)系體現(xiàn)著政策性、不平等性，它與勞動關(guān)系是截然不同的。（二）從事業(yè)單位的現(xiàn)實情況來看，建立單位與人員的平等關(guān)系只是一種改革方向，現(xiàn)在還遠遠沒有達到這個目標，所以讓實行聘任制人員完全適用《勞動合同法》很不現(xiàn)實。目前，很多事業(yè)單位對本單位的編內(nèi)人員管理權(quán)限有限，很多事情屬于人事部門和組織部門管理，例如與這類人員解除聘用合同不能通過平等協(xié)商，而是要按照干部管理權(quán)限來處理。就連工資福利待遇等問題，事業(yè)單位的自主權(quán)也很有限，如果按照《勞動合同法》來要求，很多時候單位就會“力不從心”。從權(quán)利義務對等的角度看，事業(yè)單位顯然權(quán)利大于義務，而事業(yè)單位的編內(nèi)實行聘任制的人員顯然義務大于權(quán)利。由此看來，讓事業(yè)單位中實行聘任制的人員適用《勞動合同法》在現(xiàn)實中存在諸多障礙。

（三）從救濟渠道來看，《勞動合同法》第九十六條的規(guī)定也很不合適。201*年最高人民法院為配合事業(yè)單位人事制度改革，出臺了法釋[201*]13號司法解釋《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》，徹底將事業(yè)單位工作人員與企業(yè)勞動者劃開，由此我國開始實行勞動爭議行政仲裁+訴訟與人事爭議行政仲裁+訴訟的兩軌制。筆者認為，勞動爭議屬于平等主體之間的民事關(guān)系，由此引起訴訟后應該依照《民事訴訟法》來處理；而人事爭議屬于不平等主體之間的行政爭議，由此引發(fā)訴訟后應該依照《行政訴訟法》來處理。如果按照立法意圖，讓事業(yè)單位的聘任制人員全部適用《勞動合同法》，其與單位發(fā)生爭議后，是走勞動爭議行政仲，還是走人事爭議行政仲裁？引起訴訟后，是依照《民事訴訟法》審理，還是依照《行政訴訟法》審理？

總之，適用《勞動合同法》第九十六條，不管從法律條文的嚴密性、邏輯性，還是從法理上、現(xiàn)實情況上都存在很多矛盾和問題，必須予以澄清。筆者注意到，5月8日公布出來的《中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）》第四條作出規(guī)定：“依法成立的會計師事務所、律師事務所、基金會等組織，屬于勞動合同法第二條第一款規(guī)定的用人單位�！�(請勿抄襲m.seogis.com)會計師事務所、律師事務所、基金會等組織過去都屬于事業(yè)單位，但隨著改革的深化其已經(jīng)變?yōu)槠髽I(yè)性質(zhì)，適用《勞動合同法》是順理成章的事情。但是，對于如何實施《勞動合同法》第九十六條，《中華人民共和國勞動合同法實施條

例（草案）》并沒有作出相應的規(guī)定，因此對于這個問題仍需要進一步探討并作出明確規(guī)定。參考文獻：

1、中華人民共和國勞動合同法2、中華人民共和國立法法

3、法釋[201*]13號《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》

4、全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編 信春鷹主編《中華人民共和國勞動合同法釋義》

5、中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）

第五篇：如何理解《勞動合同法》第87條的雙倍賠償金條款？

如何理解《勞動合同法》第87條的雙倍賠償金？

劉小平

某集團公司下屬的全資子公司長期經(jīng)營不善、管理及營銷手段落后，員工人心渙散，集團公司決定調(diào)整該子公司總經(jīng)理和領(lǐng)導班子。但該子公司總經(jīng)理不同意調(diào)整，提出總經(jīng)理職位是勞動合同約定的崗位，單方面調(diào)整崗位屬于違約行為，如果公司由此單方面解除總經(jīng)理的勞動合同，屬于“用人單位違法本法解除或或者終止勞動合同”的行為，故該總經(jīng)理要求公司按照《勞動合同法》第八十七條規(guī)定支付二倍賠償金。

該總經(jīng)理的要求是否符合《勞動合同法》呢？201*年1月 1日實施的《勞動合同法》第八十七條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金�！钡�是，什么是“用人單位違反本法規(guī)定”呢？總的說來應當是違反《勞動合同法》中對用人單位解除或終止勞動關(guān)系的強制性或禁止性規(guī)定。

《勞動合同法》中涉及解除或終止勞動合同的強制性或禁止性規(guī)定主要包括第三十六條、第三十九條、第四十條、第四十一條和第四十二條。那么，現(xiàn)具體分析一下：

第三十六條說的是：只要用人單位和勞動者協(xié)商一致，就可以解除勞動合同。但用人單位須給予勞動者經(jīng)濟補償（概括為“協(xié)商解除”），這一點通常沒有爭議，但情況較少，中國企業(yè)的勞資沖突基本上很難協(xié)商一致，更多的是以一方妥協(xié)告終。

第三十九條說的是，只要勞動者存在下列情形，用人單位就可以解除勞動合同，而且無須經(jīng)濟補償，包括六種情形：（概括為“強制解除”）

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； ——不符合條件

（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的； ——違反制度

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； ——失職舞弊

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； ——多重勞動關(guān)系

（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（即：以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的。）——欺詐脅迫

（六）被依法追究刑事責任的。——刑事處罰

第四十條說的是，三種情形解除勞動合同，須提前30日通知對方，或格外多付1月工資。同時需支付經(jīng)濟補償。（概括為“補償解除”）

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（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；——患病負傷

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；——不能勝任

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。——情況變化

第四十一條說的是，裁減20人以上或10%以上員工的條件（概括為“裁員解除”）

用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；

（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

第四十二條說的是，不得依照第四十條、第四十一條解除勞動合同的六種情形（概括為“禁止解除”）：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的； ——危害作業(yè)

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的； ——勞動力喪失

（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； ——醫(yī)療期間

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； -——生育期間

（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； ——工齡條件

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。——其他

但是，依照第三十六條協(xié)商解除，以及依照第三十九條強行解除，是不禁止的。

從上述分析我們注意到，《勞動合同法》規(guī)定了在何種條件下不得解除勞動合同（第四十二條），并沒有規(guī)定只有在何種情形下才能解除勞動合同。第三十六、三十九條、十四條、四十一條僅僅是規(guī)在何種情形下解除勞動合同需要的附加條件，如通知、補償?shù)�。《勞動合同法》并沒有窮盡解除勞動合同的全部情形。如本案中解除該子公司的勞動合同，就很難具體認定屬于哪一條的情形。

在實踐中，第三十六條的協(xié)商解除是沒有疑問的，第三十九條強制解除也是比較容易判斷的。第四十二條禁止性解除條款也規(guī)定得很明確。問題最多的是第四十條和第四十一條。其中，“勞動者不能勝任工作”界定比較困難，標準很難確定，需要有嚴格的一套業(yè)績考核體系才能衡量，故容易引發(fā)

糾紛�！吧�產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難”和“客觀情況發(fā)生重大變化”，其理解也千差萬別。通常認為：生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難，需要達到當?shù)卣�府的嚴重困難企業(yè)標準。而業(yè)務量大幅度下降、經(jīng)濟效益嚴重滑坡或出現(xiàn)嚴重虧損等，可以歸入客觀情況發(fā)生重大變化的范疇。

那么，究竟什么才算是第八十七條所稱的“用人單位違反本法規(guī)定”呢？顯然，如果違反第是十二條的禁止性規(guī)定，算是，這沒有疑問。違反第四十一條的裁員條件和裁員程序，違反第四十條的通知程序或額外補償規(guī)定，以及超出第三十九條的規(guī)定范圍之外解除合同而不支付經(jīng)濟補償，也算是。在這些情形下解除勞動合同，依照第八十七條規(guī)定，用人單位應支付二倍賠償金。

但除此之外的其他情形下用人單位解除勞動合同，算不算“違反本法規(guī)定”呢？有一種意見認為，《勞動合同法》第八十七條所稱的“違反本法規(guī)定，指的是違反《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，或者非因勞動合同法第三十六條、第三十九條、第四十條、第四十一條規(guī)定的原因由單位提出解除勞動合同的，都屬于違反本法規(guī)定。這句話后半部分的推論顯然沒有法律依據(jù)。既然《勞動合同法》沒有名明確規(guī)定或禁止，如何能認定“違法本法規(guī)定”呢？再說，賠償金是用人單位違法行為的代價，如果用人單位不存在違法行為，二倍的賠償金就是不成立的。在本案中，如果該子公司解除該總經(jīng)理的勞動關(guān)系，并依照《勞動合同法》第四十六條給予經(jīng)濟補償，就不構(gòu)成第八十七條所稱的“違反本法規(guī)定”，不應當承擔二倍賠償金。

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