未成年人犯轉(zhuǎn)處制度研究
未成年人法律保護(hù)意識(shí)的增強(qiáng)使得人們普遍地意識(shí)到，僅僅在刑法中對(duì)未成年人的刑事責(zé)任問題做出特殊規(guī)定，對(duì)于未成年人的司法保護(hù)而言是不充分的。未成年人在漫長(zhǎng)的刑事訴訟程序中所遭受的痛苦和烙印，可能成為他重新融合于社會(huì)的障礙，因而如何避免這一缺陷成為人們普遍關(guān)注的議題。本文通過對(duì)國外的未成年犯刑事司法轉(zhuǎn)處制度進(jìn)行比較研究，結(jié)合我國實(shí)際，提出在我國建立未成年犯轉(zhuǎn)處制度的立法構(gòu)想。
一、未成年犯轉(zhuǎn)處制度概述
（一）未成年犯轉(zhuǎn)處制度的概念
所謂轉(zhuǎn)處是指將犯罪人從整個(gè)刑事司法系統(tǒng)中轉(zhuǎn)移出去，不由刑事司法部門處理的做法[1]。美國明尼達(dá)州《社區(qū)矯正法》中規(guī)定，轉(zhuǎn)處是指在司法部門開始處理或在處理案件的過程中，適用替代措施得到確認(rèn)的、有組織的活動(dòng)。合格的轉(zhuǎn)處活動(dòng)，必須是在法律禁止的行為發(fā)生之后和審判之前采取的[2]。
作為受案中最為重要的變通措施，未成年犯轉(zhuǎn)處制度也稱非司法處置措施、非司法調(diào)整措施、非正式處理措施，是指對(duì)于符合一定標(biāo)準(zhǔn)的未成年犯，使其不進(jìn)入司法程序，或不予起訴、不予審判、不予刑事處罰，而代之以教育性等其他輔助措施[3]，概言之，即將未成年被告人從正式審判中分流的制度。
這一概念最早起源于60年代的美國兒童保護(hù)運(yùn)動(dòng)，當(dāng)時(shí)在美國減少或者消除司法程序成為矯正改革者的一個(gè)主要目標(biāo)。現(xiàn)代刑法學(xué)者逐漸了解到將犯罪者施以監(jiān)禁或其他隔離矯治，對(duì)于改變犯罪者的性格行為，并無多大效益，反而時(shí)時(shí)產(chǎn)生負(fù)面的效果，因此機(jī)構(gòu)外矯治處遇及社區(qū)處遇的觀念逐漸發(fā)展，日益受到重視，正式的懲罰體制和違法行為的宣判只能被作為最后手段而使用。
通常認(rèn)為，未成年犯轉(zhuǎn)處概念存在著廣義和狹義之分。狹義的未成年犯司法轉(zhuǎn)處概念認(rèn)為將未成年人從刑事司法系統(tǒng)中分離轉(zhuǎn)移，相應(yīng)行為在不同階段交由非刑事司法部門加以處理。例如布萊克辭典將轉(zhuǎn)處制度稱為審前轉(zhuǎn)處，即一種將罪犯從審判移交到社區(qū)方案的程序，如工作培訓(xùn)、教育等，如果圓滿完成這一方案，則可以撤銷指控。因此，司法轉(zhuǎn)處經(jīng)常意味著傳統(tǒng)上的少年司法程序被暫緩或終止[4]�！堵�(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（即《北京規(guī)則》）第11條規(guī)定，為了防止少年司法中進(jìn)一步采取的訴訟程序的消極作用，由警察、檢察機(jī)關(guān)或其他機(jī)構(gòu)不將少年案件提交主管當(dāng)局正式審判，而轉(zhuǎn)交社區(qū)或者其他部門觀護(hù)的做法。因此《北京規(guī)則》采取了狹義的轉(zhuǎn)處概念。美國的轉(zhuǎn)處體制中也采用狹義的轉(zhuǎn)處概念，即將未成年人從正式的司法審判中分流，避免進(jìn)入審判體系之中。如美國全國刑事司法標(biāo)準(zhǔn)與目標(biāo)顧問委員會(huì)在1973年的報(bào)告指出，轉(zhuǎn)處是指在司法部門開始和繼續(xù)處理案件的過程中，使用替代措施得到正式承認(rèn)的、有組織的活動(dòng)，合格的轉(zhuǎn)處活動(dòng)必須是在審判之前和法律禁止的行為發(fā)生之后采取的。同樣，總統(tǒng)委員會(huì)所提出并為司法援助管理標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)委員會(huì)認(rèn)可的司法轉(zhuǎn)處概念為：司法轉(zhuǎn)處是在逮捕和裁決之間的某一時(shí)間，將少年提交現(xiàn)有的社區(qū)處理方案或者預(yù)防方案，而非將其訴諸于少年司法程序處理的過程。
而廣義的司法轉(zhuǎn)處包括刑事司法部門對(duì)犯罪人判處非監(jiān)禁刑的活動(dòng)以及在刑罰執(zhí)行過程中的非監(jiān)禁化措施。如在英國，非監(jiān)禁化就被稱為“監(jiān)禁的轉(zhuǎn)處”。因此，廣義的轉(zhuǎn)處包括：審前未成年犯適用訴訟程序的分流、審判中刑罰裁量的非監(jiān)禁化、刑罰執(zhí)行過程中的非監(jiān)禁化。
本文主要研究狹義的轉(zhuǎn)處制度。
（二）未成年犯轉(zhuǎn)處制度的特點(diǎn)
未成年人的生理和心理尚未完全成熟，行動(dòng)的盲目性和沖動(dòng)性較大，認(rèn)知能力和自制能力與成年人相比較差，極易受到各種外來不良現(xiàn)象的影響。因此未成年人罪犯作為一個(gè)特殊的犯罪群體，應(yīng)與其他犯罪群體區(qū)別對(duì)待，不能把成人司法制度和審查方式完全套用到未成年犯身上。正是在這種理念指導(dǎo)下，世界上大多數(shù)國家都建立了未成年人刑事案件的轉(zhuǎn)處制度，它的基本原則是在可能的情況下盡量將犯罪少年置于刑事訴訟程序之外，減少司法干預(yù)，給予犯罪少年更多的機(jī)會(huì)不被起訴，并更普遍地采用諸如訓(xùn)誡、警告等非犯罪化、非刑事化、非監(jiān)禁化的處置方式，以避免刑事司法給犯罪少年帶來的傷害。
1、獨(dú)立的未成年人犯罪刑事政策指導(dǎo)
盡管各國對(duì)未成年人問題的政策模式及具體措施各有不同，但總的來說它們有一個(gè)共同點(diǎn)：在眾多因素的影響下（比如社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)變化、未成年人犯罪率的增減、社會(huì)輿論的壓力、國家主流觀點(diǎn)的轉(zhuǎn)變等），一直徘徊在嚴(yán)懲與寬容兩者間，總體朝著輕緩方向發(fā)展。自19世紀(jì)60年代起，在世界范圍內(nèi)就出現(xiàn)了“懲罰刑”向“教育刑”轉(zhuǎn)變的趨向，非監(jiān)禁化成為現(xiàn)代刑罰立法的取向。在對(duì)待犯罪人特別是由于非人格性外在因素而犯罪的人群?jiǎn)栴}上，非刑罰化優(yōu)于刑罰處罰，非監(jiān)禁刑優(yōu)于監(jiān)禁刑。未成年人犯作為一個(gè)特殊的犯罪群體，在刑罰處罰方面也適用這一規(guī)律。
因此從20世紀(jì)60年代開始，各國的未成年人刑事政策與司法制度的發(fā)展都深受轉(zhuǎn)處（Diversion）的影響，它本著人道主義，主張溫和地處理未成年人非行問題，對(duì)于輕罪個(gè)案委以福利體系處遇之，對(duì)于須經(jīng)司法審理之重罪或慣犯案件，也主張以未成年人保護(hù)為執(zhí)法原則，盡量通過轉(zhuǎn)處制度，通過社區(qū)化處遇功能代替?zhèn)鹘y(tǒng)的機(jī)構(gòu)化矯治制度。
2、獨(dú)立的未成年犯管轄體制
雖然各國對(duì)未成年人刑事案件處理所遵循的基本理念相同，但在操作模式上卻各不相同，主要分三種模式：
第一種是以美國為代表的福利型少年法院模式。美國以“國家是未成年人兒童最高監(jiān)護(hù)人”作為未成年人司法理念，其于1899年在伊利諾斯州建立了世界上第一個(gè)少年法院。少年法院是一種與普通的刑事法院完全不同的司法模式，它不是刑事性質(zhì)的，而是具有民事性質(zhì)。它所管轄的對(duì)象并非局限于違法犯罪的少年兒童，少年法院排除了對(duì)未成年人刑事案件的審判權(quán)，凡是夠得上刑事處罰的案件，均由少年法院送普通法院審理。因此它的轉(zhuǎn)處制度的特點(diǎn)：轉(zhuǎn)處制度特別發(fā)達(dá)，它們可以發(fā)生在進(jìn)入正式審判前的任何階段，適用的主體涉及警察、檢察官和法官，相應(yīng)的主體在特定階段可以決定是否需要羈押未成年被告人、是否需要起訴或暫緩起訴、是否需要正式審判等；在特定項(xiàng)目中，仍然保留了繼續(xù)進(jìn)入正式刑事司法體制的可能性，從而加大了轉(zhuǎn)處項(xiàng)目對(duì)未成年人的威懾作用，使得它能夠取得實(shí)際效果，因此轉(zhuǎn)處項(xiàng)目仍然是寬容和威懾相結(jié)合的制度體系。
第二種是以德國為代表的刑事少年法庭模式。德國少年刑法中貫徹的是典型的“教育刑法思想”，它的未成年人犯罪刑事治理模式并沒有完全照搬美國模式，而是在引進(jìn)以后，立足于其固有法律傳統(tǒng)進(jìn)行了吸收性的改進(jìn)，具體表現(xiàn)為從刑事法的觀點(diǎn)處遇少年非行問題，而非單純將少年司法機(jī)構(gòu)作為少年福利機(jī)構(gòu)來使用。它的少年司法體系是“保護(hù)優(yōu)先于處罰”的特別訴訟程序，遵循“教育與保護(hù)優(yōu)先”和“非不得已不適用監(jiān)禁處罰”等原則，因此德國采用的是福利法與司法法并舉的模式。它的轉(zhuǎn)處制度的特點(diǎn)是：警察機(jī)關(guān)應(yīng)將所有少年犯罪案件移送少年法庭檢察官，由后者決定起訴、暫緩起訴或不起訴處分；由于處刑輕緩原則貫穿于德國未成年人刑事政策和司法制度的全部過程，因此少年法院在審理程序中和裁判結(jié)果上都可以依據(jù)個(gè)案少年的教育保護(hù)要求作彈性處理，少年法院對(duì)于被認(rèn)定為有罪的未成年人，可根據(jù)具體情況施以教育處分[5]、懲戒處分[6]或少年刑等處分，前兩種并無處刑的法律上效果，前科記錄上就不加以任何記載。據(jù)統(tǒng)計(jì)，德國每年僅有4%左右的犯罪未成年人被判處監(jiān)禁刑。
第三種是以瑞典為代表的福利委員會(huì)模式。當(dāng)少年法庭運(yùn)動(dòng)從美國的芝加哥迅速蔓延至世界范圍時(shí)，北歐一些國家卻選擇了另一種完全不同的方法，來應(yīng)對(duì)未成年人犯罪的控制和預(yù)防問題。1896年，挪威通過了第一個(gè)“兒童福利法”，未成年人福利制度建立。1902年，瑞典引進(jìn)了德國新的刑法理論――特別預(yù)防刑事政策，并對(duì)其進(jìn)行了一系列改造，也制定了“兒童福利法”。瑞典的轉(zhuǎn)處制度特別發(fā)達(dá)，對(duì)于一般的未成年人犯罪案件都由兒童福利委員會(huì)處理。在處理未成年人事件過程中，福利委員 會(huì)的處理權(quán)力不僅包括可以進(jìn)行各種保護(hù)處分，而且在必要時(shí)還享有保護(hù)未成年人的權(quán)力。而司法系統(tǒng)的作用處于相對(duì)次要的地位。第二次世界大戰(zhàn)以后，瑞典進(jìn)一步采取了非刑事化措施，在1952年的法令中規(guī)定，對(duì)于18周歲以下的違法犯罪未成年人，原則上都由兒童福利委員會(huì)處理，對(duì)于未成年人犯罪案件法院管轄權(quán)大為縮減。如1976年瑞典法院共計(jì)對(duì)未滿18歲少年作出判決為23255件，但其中不起訴與罰金的為23044人，被判處緩刑的191人，有罪并收容于設(shè)施的僅為22人。
3、個(gè)別化、人性化、多樣化的替代措施
為取得良好的社會(huì)效果，大部分轉(zhuǎn)處項(xiàng)目都有替代措施以便對(duì)被轉(zhuǎn)處的未成年人進(jìn)行教育和管理，并且對(duì)未成年罪犯采取適當(dāng)?shù)墓苤坪图s束而非完全放任不管。
如在臺(tái)灣地區(qū)，與未成年人轉(zhuǎn)處制度相銜接的是其嚴(yán)密的對(duì)有犯罪行為或不良行為的未成年人的矯正與更生保護(hù)制度，對(duì)未成年人的更生保護(hù)工作主要通過更生保護(hù)會(huì)進(jìn)行。根據(jù)《更生保護(hù)法》規(guī)定，更生保護(hù)會(huì)是受法務(wù)部指揮監(jiān)督的周圍法人，其設(shè)更生保護(hù)區(qū)，配置更生輔導(dǎo)員，辦理更生保護(hù)事業(yè)。受少年處分并執(zhí)行完畢的少年、在觀察保護(hù)中的少年以及在保護(hù)管束中的少年，可以成為更生保護(hù)的對(duì)象。更生保護(hù)會(huì)對(duì)于被保護(hù)者可以依具體情況采用不同更生保護(hù)方式，包括直接保護(hù)（以教導(dǎo)、感化或技藝訓(xùn)練等方式進(jìn)行）、間接保護(hù)（以輔導(dǎo)就業(yè)、就學(xué)或其他適當(dāng)方式進(jìn)行）與暫時(shí)保護(hù)。
4、轉(zhuǎn)處形式多樣
轉(zhuǎn)處可以是發(fā)生在進(jìn)入審判前的任何階段，因此其形式多樣。如比利時(shí)實(shí)行緩予起訴制度[7]，如果檢察官認(rèn)為根據(jù)犯罪行為人的性格、年齡、境遇、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和輕重程度及犯罪后的情況，認(rèn)為可以暫緩起訴的，可以決定暫不起訴，而予以監(jiān)督考察。在經(jīng)過一定時(shí)期的考察監(jiān)督后，如果認(rèn)為犯罪行為人表現(xiàn)良好，則可以決定不予起訴。這一制度在本世紀(jì)60年代被引進(jìn)美國后則被改造成審前考察監(jiān)督制度。被適用考察監(jiān)督的被告人必須是被檢察官認(rèn)定確實(shí)犯了罪的人，如果其行為本身不構(gòu)成犯罪，不能對(duì)其進(jìn)行審前考察監(jiān)督。但是由于在審前考察監(jiān)督過程中只要被告人表現(xiàn)良好就可以決定不予起訴。對(duì)被告人來說，適用審前考察監(jiān)督則可以達(dá)到雖然事實(shí)上犯了罪卻可以不被法院定罪判刑的理想結(jié)果。因此，審前考察監(jiān)督是對(duì)事實(shí)上犯了罪卻可以不被法院定罪判刑的理想處理方式。
（三）轉(zhuǎn)處制度的作用
1、轉(zhuǎn)處制度在內(nèi)容設(shè)計(jì)和執(zhí)行上符合對(duì)未成年人犯罪的預(yù)防觀念。未成年人犯罪原因是極其復(fù)雜的，社會(huì)因素、個(gè)體因素等各種因素錯(cuò)綜聯(lián)結(jié)，尤其是考慮到未成年人正處于成長(zhǎng)期，易受外界影響但也容易接受教育和矯正，因此對(duì)于未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)預(yù)防而非懲治，在刑事訴訟程序中也應(yīng)當(dāng)考慮到采取合理措施實(shí)現(xiàn)這一意圖。而轉(zhuǎn)處一般強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪人的教育、改善、治療，其本質(zhì)就在于盡可能地以非懲罰性手段或者在懲罰過程中結(jié)合預(yù)防性策略，以實(shí)現(xiàn)預(yù)防的目的。事實(shí)上，轉(zhuǎn)處為刑事司法的多元化提供了條件，避免使刑罰成為唯一的實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪目的的手段。
2、轉(zhuǎn)處在實(shí)際效果上根本性地減少了未成年罪犯復(fù)歸社會(huì)的障礙。進(jìn)入刑事訴訟程序可能會(huì)給未成年人留下罪犯的烙印，從而形成社會(huì)的污名標(biāo)志，這一身份尤其是羈押處遇可能導(dǎo)致其同社會(huì)隔離，負(fù)面身份的社會(huì)強(qiáng)化和自我強(qiáng)化阻礙了社會(huì)的接受程度以及他們?nèi)谌肷鐣?huì)的程度，加大了再犯可能。而轉(zhuǎn)處則盡可能地避免其經(jīng)歷刑事訴訟程序的全過程，使之盡量從訴訟程序中分流，或者使其能在不脫離社會(huì)的情況下得到改善。這是轉(zhuǎn)處理念中最為核心的價(jià)值。
3、轉(zhuǎn)處在整體上提高了司法效益。任何司法行為都需要配置相應(yīng)的司法資源，尤其是羈押或者監(jiān)禁的成本耗費(fèi)巨大，而社會(huì)的整體資源有限，轉(zhuǎn)處提供了司法處理的多種替代方案，在執(zhí)行過程中能夠充分地利用社區(qū)、教育機(jī)構(gòu)、家庭等各種社會(huì)資源，并且通過盡早實(shí)現(xiàn)分流，提高了案件的處理速度，實(shí)現(xiàn)了資源的多元整合和有效利用，進(jìn)而使司法資源主要地集中于那些危害更為嚴(yán)重的犯罪。
4、轉(zhuǎn)處實(shí)現(xiàn)了司法的恢復(fù)功能。它能夠在執(zhí)行過程中允許包括被害人、被告人家庭、社區(qū)在內(nèi)的多方角色參與，共同彌補(bǔ)和恢復(fù)由于犯罪給社會(huì)所帶來的損害[8]。
5、轉(zhuǎn)處符合處遇個(gè)別化和輕緩化的傾向。轉(zhuǎn)處的前提在于對(duì)于未成年人被告人或罪犯進(jìn)行調(diào)查分類，以便決定在什么階段分流，并采取什么樣的轉(zhuǎn)處措施區(qū)別對(duì)待，因而必須厘定科學(xué)合理的標(biāo)準(zhǔn)，未成年人的個(gè)別性受到特別的關(guān)注和重視。同時(shí)，轉(zhuǎn)處主要采用了非剝奪自由性甚至非刑罰的手段，實(shí)現(xiàn)了未成年罪犯處遇輕緩化的目的[9]。
6、轉(zhuǎn)處符合現(xiàn)代刑法基本刑事政策的刑法謙抑原則的直接要求。所謂刑法謙抑原則，是指刑法應(yīng)當(dāng)作為社會(huì)違法行為的最后一道防線，能夠用其他法律手段調(diào)整的違法行為盡量不肜刑法手段調(diào)整，能夠用較輕的刑法手段調(diào)整的犯罪行為盡量不用較重的刑法手段調(diào)整。因此刑法謙抑原則首先嚴(yán)格收縮刑法干預(yù)范圍即法定犯罪圈，能不作犯罪處理的違法行為盡量不作犯罪處理。轉(zhuǎn)處制度看到了傳統(tǒng)刑罰對(duì)犯罪的被動(dòng)的、事后的、消極的懲罰功能的局限，主張通過司法轉(zhuǎn)處，用各種刑罰替代措施彌補(bǔ)刑罰功能的不足。
二、我國未成年犯轉(zhuǎn)處的現(xiàn)狀
我國不僅缺乏獨(dú)立的未成年人刑事政策，而且未建立一套獨(dú)立的少年司法制度，對(duì)未成年犯罪人的實(shí)際治理中，始終未脫離“小成年人”的主體概念舊思維和“以刑罰為基礎(chǔ)”的治理模式，類似于西方未成年人刑事政策發(fā)展史中“國家親權(quán)”、“教育刑理念”等以未成年人為特殊對(duì)象的獨(dú)創(chuàng)性政策思想，卻始終未能產(chǎn)生，因此僅有檢察院及法院享有有限的轉(zhuǎn)處權(quán)力，法律規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)適應(yīng)不了實(shí)踐的需要。
（一）基本理念缺失，宣示性大于實(shí)質(zhì)性
雖然我國在法律中確立了對(duì)違法犯罪的未成年人實(shí)行“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，但這些原則在現(xiàn)實(shí)中卻并沒有相應(yīng)的實(shí)體法配套規(guī)定，難以充分落實(shí)。況且“教育為主、懲罰為輔”的提法本身，事實(shí)上就表明了我國關(guān)于未成年人的法律還是在基本處理原則中不放棄刑罰，說到底還是沒有脫離報(bào)應(yīng)刑罰主義的軀殼。因此總體上看，我國未成年人刑事實(shí)體立法的政策思想還遠(yuǎn)沒有進(jìn)步到位，報(bào)應(yīng)主義的陳腐觀念殘留，現(xiàn)代少年刑法所應(yīng)有的“實(shí)質(zhì)正義、主觀主義、兒童最大利益原則、教育刑主義、個(gè)別化原則”等基本理念，在我國未成年人刑事立法政策中還沒有真正確立。因此無論在立法中還是在司法實(shí)踐中，未成年犯轉(zhuǎn)處理念尚未真正確立。
（二）現(xiàn)有的法律規(guī)定，檢察院、法院僅享有有限的轉(zhuǎn)處權(quán)力
在我國，對(duì)于檢察院免予起訴、法院免刑或宣告無罪的未成年犯，一方面范圍較小，僅占所有被抓獲被告人的10%以下，對(duì)于大部分未成年犯，由于我國尚無前科消來制度，如果被定罪量刑，在其檔案中永遠(yuǎn)留下污點(diǎn)，將影響他今后的成長(zhǎng)。另一方面，對(duì)于被轉(zhuǎn)處的未成年犯，在被免訴、免刑后就將其無條件釋放，沒有對(duì)他進(jìn)行任何的追蹤幫教，因此很難對(duì)他們起到教育幫助作用。
1、公安機(jī)關(guān)無轉(zhuǎn)處的權(quán)力
幾乎所有的未成年人刑事案件都由公安機(jī)關(guān)予以偵查，但在目前的偵查體制中，雖然事實(shí)上存在著偵查機(jī)關(guān)對(duì)未成年人刑事案件進(jìn)行篩選而不提交檢察機(jī)關(guān)審查起訴的做法，如以情節(jié)顯著輕微為由撤銷案件，但我國法律沒有賦予警察機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)構(gòu)成犯罪的少年轉(zhuǎn)處的權(quán)力，警察只要認(rèn)為未成年人有可能構(gòu)成犯罪就應(yīng)當(dāng)移送檢察院[10]。
2、檢察機(jī)關(guān)擁有有限的轉(zhuǎn)向處分權(quán)
最高人民檢察院關(guān)于《認(rèn)真開展未成年人犯罪案件檢察工作》第四條規(guī)定：“在辦理未成年人犯罪案件中，堅(jiān)持可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴的方針；對(duì)于犯罪情節(jié)較輕的初犯、偶犯以及對(duì)被教唆而犯罪的未成年犯，可以依法免除處罰。對(duì)于犯罪情節(jié)較重，但確有悔改表現(xiàn)的，也應(yīng)依法從輕處理，可以提請(qǐng)人民法院減輕或免除處罰�！笨梢�，檢察機(jī)關(guān)在未成年人刑事司法中所采取的轉(zhuǎn)處措施為不起訴。但其不起訴的范圍僅限于“可訴可不訴”范圍，轉(zhuǎn)處權(quán)非常有限。
3、法院擁有有限的轉(zhuǎn)處權(quán)
根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，法院的轉(zhuǎn)處方式僅有不認(rèn)為是犯罪、免刑。2006年1月開始實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件若干問題的解釋》，規(guī)定了幾種未成年人犯罪可以不認(rèn)為是犯罪或免予刑事處罰的幾種情況[11]，但從審判實(shí)踐來看效果不理想。因?yàn)榉ㄔ簩?duì)于這些不認(rèn)為犯罪或免予刑事處罰的未成年被告人，不管其本人是否確有悔意，不管其家庭是否有監(jiān)管條件，一律未對(duì)他進(jìn)行任何的幫助教育而無條件釋放。特別是有的聾啞人，到案以后不愿說出自己的真實(shí)姓名，導(dǎo)致無法查到其是否有犯罪前科，也無從知道其家庭情況，連判處緩刑的條件都沒有，但按解釋規(guī)定應(yīng)當(dāng)被作為無罪或免刑處理，對(duì)未成年犯很難起到良好的教育作用，容易使其重新走上犯罪道路。而且容易引起公安機(jī)關(guān)的抵觸情緒，認(rèn)為他們辛苦抓獲的犯罪分子，被法院一放了之。因此，如果我國有針對(duì)未成年犯的轉(zhuǎn)處制度，對(duì)于這些犯罪情節(jié)較輕的未成年犯，在法院判決前即通過一定的矯正措施予以幫助教育，不僅使其不會(huì)留下犯罪前科，而且能起到更好的教育作用。
（三）司法實(shí)踐中有轉(zhuǎn)處需求
1、檢察機(jī)關(guān)的暫緩起訴嘗試
司法實(shí)踐中，一些檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行了轉(zhuǎn)處方面的實(shí)踐，如2001年石家莊市長(zhǎng)安區(qū)檢察院率先嘗試暫緩起訴制度，引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注和討論。南京市秦淮區(qū)人民檢察院設(shè)立有“誠愛青少年成長(zhǎng)基地”，并從南京理工大學(xué)、南京師范大學(xué)等高等學(xué)校招聘了專職司法社工，與近30人的志愿幫教隊(duì)伍一道從事被轉(zhuǎn)處青少年的矯正輔導(dǎo)任務(wù)。該基地一開始著重對(duì)檢察機(jī)關(guān)不捕、不訴的失足青少年進(jìn)行矯正，后來則逐步擴(kuò)展到對(duì)公安、司法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)處的需要強(qiáng)制幫教的14－25歲的青少年群體進(jìn)行矯正幫助，通過個(gè)案輔導(dǎo)、咨詢服務(wù)、小組活動(dòng)、成長(zhǎng)營隊(duì)、公益勞動(dòng)、就業(yè)援助、書信關(guān)懷等形式進(jìn)行心理治療和行為矯正，幫助那些“邊緣人”在社會(huì)中找準(zhǔn)位置，成為正常的社會(huì)人。
暫緩起訴措施對(duì)于未成年人的輕微罪行尤其具有積極效果，通過這一措施使得司法機(jī)關(guān)能夠?qū)ξ闯赡耆擞幸粋�(gè)較長(zhǎng)時(shí)間的考察，也便于未成年人在開放的、更為日常化的固有環(huán)境中進(jìn)行改造和矯正。但由于暫緩起訴欠缺法律依據(jù)，因而其空間只能局限于取保候?qū)徠陂g，并且這一探索和嘗試在長(zhǎng)時(shí)間里均未能夠奠定其合法性，各地采用條件又略有差異，效果不一，導(dǎo)致其在司法實(shí)踐中爭(zhēng)議極大，其具體操作也陷入困境。
2、法院的暫緩判決嘗試
為了使更多的未成年犯從刑事司法系統(tǒng)中轉(zhuǎn)處出來，不少法院進(jìn)行了暫緩判決方面的嘗試，即在案件開庭審理后，對(duì)構(gòu)成犯罪并符合一定條件的未成年被告人，先定罪名，暫不判處其刑罰，對(duì)其設(shè)置適當(dāng)?shù)目疾炱谙�，在指定的地點(diǎn)進(jìn)行考察，等考察期結(jié)束后，再結(jié)合其悔罪表現(xiàn)予以判決。如山東省濟(jì)南市歷下區(qū)法院、上海市長(zhǎng)寧區(qū)法院等。暫緩判決的實(shí)踐表明，我國審判實(shí)踐中迫切需要擴(kuò)大轉(zhuǎn)處的范圍，并且在教育、感化、挽救未成年犯中具有實(shí)際意義。然而由于法律沒有相關(guān)規(guī)定，對(duì)這種做法的合法性爭(zhēng)議較大，最高法院已緊急叫停暫緩判決的實(shí)踐。
（四）未成年人犯罪刑事政策與未成年人法制建設(shè)脫節(jié)
西方國家的少年法律制度大多已發(fā)育成熟并實(shí)踐多年，這一制度是未成年人犯罪治理模式的基礎(chǔ)，也是其最后保障力量，未成年被轉(zhuǎn)處后有相應(yīng)的配套機(jī)構(gòu)予以跟蹤輔導(dǎo)。而我國的綜合治理方針雖然已經(jīng)提出多年，但連一部以處理和矯正未成年人犯罪為直接內(nèi)容的少年實(shí)體法或程序法都遲遲未能出臺(tái)，這一綜合治理方針便難免給人無源之水或空中樓閣之感。由于獨(dú)立的未成年人法律體系尚付之闕如，特別是專門的未成年人犯罪實(shí)體法律和程序法律缺位，因此即使我國出臺(tái)未成年犯轉(zhuǎn)處的法律規(guī)定，但如果缺乏相應(yīng)的矯正部門強(qiáng)有力地支持，未成年犯轉(zhuǎn)處制度也難以發(fā)揮功效。
三、建立我國未成年犯轉(zhuǎn)處制度的立法構(gòu)想
通過上述分析，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)適應(yīng)世界潮流，建立獨(dú)立的未成年犯轉(zhuǎn)處制度，具體包括：在刑法上，可以確立基本原則，對(duì)未成年犯適用完全不同于成年人的司法制度，擴(kuò)大轉(zhuǎn)處的范圍，將刑罰作為最后使用的手段；然后制定單獨(dú)的《未成年法》，在該法中對(duì)轉(zhuǎn)處制度的主體、對(duì)象條件、程序、轉(zhuǎn)處后的處置等作詳細(xì)規(guī)定，并且在我國逐步建立獨(dú)立的少年司法制度。
（一）建立完善的轉(zhuǎn)處制度體系
我國應(yīng)逐步建立獨(dú)立的少年司法制度，在公、檢、法三個(gè)機(jī)關(guān)應(yīng)設(shè)立專門的科室，負(fù)責(zé)未成年人案件的審理。同時(shí)我國可參照德國的做法，公安機(jī)關(guān)享有轉(zhuǎn)處的建議權(quán)，檢察機(jī)關(guān)及法院享有轉(zhuǎn)處權(quán)，在公安機(jī)關(guān)可以建立簡(jiǎn)易移送審查起訴制度，檢察院可以通過不起訴、免予起訴、暫緩起訴等方式將部分未成年犯罪案件轉(zhuǎn)處出司法程序。法院可以通過宣告無罪、免刑、暫緩判決等方式行使轉(zhuǎn)處權(quán)力。
1、在公安機(jī)關(guān)建立簡(jiǎn)易移送審查不起訴制度
所謂簡(jiǎn)易移送審查不起訴制度，是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)對(duì)于可以移送起訴機(jī)關(guān)審查起訴的未成年人刑事案件，在符合法定條件的情況下，從教育挽救未成年人的角度出發(fā)，移送檢察機(jī)關(guān)審查作不起訴決定的一種制度。
簡(jiǎn)易移送審查起訴的適用條件為：犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，可能判處1年以下有期徒刑或拘役；無犯罪前科，也沒受過任何行政處罰；有自首或立功表現(xiàn)工其他減輕處罰的情節(jié)；犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪，并且 已向遭受犯罪侵害的被害人正式道歉，或者彌補(bǔ)被害人的一切損失，其犯罪行為已得到被害人諒解；須接受警察的訓(xùn)誡或一定時(shí)期的社區(qū)矯正，一般為1個(gè)月至6個(gè)月。
它的具體操作程序?yàn)椋簩?duì)于符合轉(zhuǎn)處條件的輕微刑事案件，警察可以警告未成年人或年輕的犯罪嫌疑人，并與他們共同探討行為規(guī)范及遵守行為規(guī)范的重要性。警察并可以建議未成年人或年輕的犯罪嫌疑人向遭受犯罪侵害的被害人正式道歉，或者彌補(bǔ)被害人的一切損失。在征得未成年人及其父母同意的情況下，與社區(qū)簽訂協(xié)議，要求未成年人到社區(qū)接受1個(gè)月至6個(gè)月的跟蹤幫教。然后由偵查機(jī)關(guān)的案件承辦人提出“簡(jiǎn)易案件審理不起訴意見書”報(bào)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，由相關(guān)的社區(qū)、學(xué)校協(xié)助實(shí)施。
這種轉(zhuǎn)處也被稱為“偵查轉(zhuǎn)處”、“微罪轉(zhuǎn)處”，它實(shí)質(zhì)上是在偵查程序中對(duì)部分輕微的案件進(jìn)行非刑事化處理，從而將這部分案件和犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)處出訴訟程序。
設(shè)立這項(xiàng)制度的目的：雖然從法律上講，警方無權(quán)出于權(quán)衡原因而終止程序，檢察官是偵查活動(dòng)的指揮者，偵查轉(zhuǎn)處的決定只能以檢察官的名義作出。但是，警方對(duì)于特別輕微的刑事案件，可以通過對(duì)未成年人采取教育感化措施，或者青少年犯罪行為人已經(jīng)在努力賠償受害人的損失，而且受害人認(rèn)為既不需法官的參與也不需要提起訴訟時(shí)，可以為檢察官作出不起訴決定提供條件，使未成年人及早從刑事訴訟程序中轉(zhuǎn)處出去。
2、在檢察機(jī)關(guān)建立暫緩起訴制度
暫緩起訴是指檢察院針對(duì)某些應(yīng)當(dāng)起訴的案件，本著預(yù)防、挽救、教育、感化與打擊并舉的原則并考慮公共利益、刑事政策和案件自身?xiàng)l件，對(duì)特殊的犯罪嫌疑人在一定考驗(yàn)期限內(nèi)不作處理，期滿后再根據(jù)具體情況作起訴或不起訴決定的制度。它僅適用于主觀惡性不大、社會(huì)危害結(jié)果相對(duì)輕微、能真誠悔罪的初犯。
為防止暫緩起訴制度的濫用，應(yīng)在《未成年人刑事訴訟法》中明確規(guī)定暫緩起訴的適用條件：犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分；可能判處五年以下有期徒刑或拘役；無犯罪前科，也沒受過任何行政處罰；有自首或立功表現(xiàn)或有其他減輕處罰的情節(jié)；須接受一定時(shí)期的考驗(yàn)觀察。對(duì)適用暫緩起訴的未成年人，必須規(guī)定一定的考驗(yàn)期限，一般應(yīng)為一年以上三年以下。具體程序，可由檢察機(jī)關(guān)承辦人提出書面意見，由檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)，并由社區(qū)、學(xué)校等相關(guān)部門協(xié)助考察。
3、在法院建立暫緩判決制度
暫緩判決制度也是對(duì)未成年人刑事案件進(jìn)行轉(zhuǎn)處的一種形式，是指對(duì)已確認(rèn)構(gòu)成犯罪并符合一定條件的未成年被告人，先暫不判處刑罰，而是由法院設(shè)置一定的考察期，讓被告人回到社會(huì)上繼續(xù)就業(yè)或就學(xué)，對(duì)其進(jìn)行一定時(shí)間的考察后，再將原犯罪事實(shí)、情節(jié)結(jié)合其考察期表現(xiàn)予以判決的審判方法。根據(jù)暫緩判決決定，法院將在一定時(shí)期內(nèi)將未成年人罪犯放到社會(huì)上進(jìn)行跟蹤觀察，假如被暫緩判決的未成年人在特定的時(shí)期內(nèi)沒在重新犯罪，法院將作出不予處罰的決定[12]。
但以下幾種情況不能適用暫緩判決：可直接免予刑事處分或宣告緩刑；有前科；可能被判處5年以上有期徒刑；流動(dòng)人口。
具體程序，由具體承辦該案的審判員提出書面建議，由院長(zhǎng)決定或院長(zhǎng)提交審判委員會(huì)決定，并交有關(guān)社區(qū)、學(xué)校等機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行。
（二）轉(zhuǎn)處前的人格調(diào)查
我國《解釋》規(guī)定對(duì)未成年人判刑應(yīng)綜合考慮其成長(zhǎng)經(jīng)歷、性格特點(diǎn)、犯罪原因等人格因素，因此我國應(yīng)該在社區(qū)矯正機(jī)關(guān)下設(shè)獨(dú)立的社會(huì)調(diào)查機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對(duì)公安機(jī)關(guān)移送至檢察機(jī)關(guān)的未成年犯罪案件進(jìn)行綜合的調(diào)查，并要做出一份針對(duì)該少年的人格調(diào)查報(bào)告及心理鑒別報(bào)告，作為檢察院和法院轉(zhuǎn)向處分的依據(jù)。人格調(diào)查報(bào)告應(yīng)當(dāng)包括未成年犯的詳細(xì)情況，包括年齡、經(jīng)歷、性格、家庭、心理、生理、前科、成長(zhǎng)經(jīng)歷、生活環(huán)境等。
（三）社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的設(shè)置（轉(zhuǎn)處的前提條件）
應(yīng)在司法行政系統(tǒng)內(nèi)設(shè)立專門的社區(qū)矯正執(zhí)行機(jī)構(gòu)。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部《關(guān)于開展社區(qū)矯正工作的通知》，可以考慮在司法部設(shè)置專職負(fù)責(zé)社區(qū)矯正的部門，負(fù)責(zé)全國現(xiàn)行社區(qū)矯正執(zhí)行工作的日常管理。同時(shí)，在各省、市、自治區(qū)司法廳（局）內(nèi)設(shè)社區(qū)矯正處，負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)現(xiàn)行社區(qū)矯正執(zhí)行工作的日常管理，在各縣、市、區(qū)司法局內(nèi)設(shè)社區(qū)矯正科，負(fù)責(zé)本地現(xiàn)行社區(qū)矯正執(zhí)行工作的日常管理工作。在城市街道和農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所應(yīng)再設(shè)立社區(qū)矯正辦公室，設(shè)專人執(zhí)行社區(qū)矯正。
另一方面，應(yīng)擴(kuò)大社區(qū)矯正工作的適用對(duì)象，除負(fù)責(zé)現(xiàn)有的管制、緩刑、假釋等罪犯的教育管理工作外，還應(yīng)負(fù)責(zé)經(jīng)過公安、檢察院、法院經(jīng)過轉(zhuǎn)處到社區(qū)進(jìn)行矯正治療的未成年犯的管理工作。同時(shí)，應(yīng)承擔(dān)未成年犯轉(zhuǎn)處前的人格調(diào)查工作。
（四）制定未成年犯非刑罰矯正措施的法律制度
我國現(xiàn)行刑法中雖對(duì)未成年人犯罪適用非刑罰處遇措施的問題有所規(guī)定，但非刑罰矯正措施的種類過于單一，且較為零散，從而難以在司法實(shí)踐中得到有效的貫徹執(zhí)行。因此除進(jìn)一步完善我國現(xiàn)行刑法中已規(guī)定的幾種非刑罰的處罰措施外，可考慮增設(shè)以下幾種非刑罰的處罰措施：
1、司法警告：此種方式適用于違法事實(shí)確實(shí)存在，構(gòu)成犯罪但可不予刑罰處罰的未成年犯，以使處于犯罪邊緣的未成年人迷途知返。
2、善良行為保證：對(duì)于不需判處刑罰處罰的未成年罪犯，由司法機(jī)關(guān)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人提供一定數(shù)額的金錢作擔(dān)保，免除其刑罰處罰，由監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教，從而達(dá)到預(yù)防未成年犯罪人再次犯罪的目的。如果未成年罪犯違反規(guī)定，再次受到行政挽留以上的處理，擔(dān)保金予以沒收，上繳國庫。
3、責(zé)令家長(zhǎng)管教：對(duì)于因家庭環(huán)境不良、家庭教育不力而導(dǎo)致未成年犯行為失控的對(duì)象，司法機(jī)關(guān)可以責(zé)令家長(zhǎng)加強(qiáng)管教，包括學(xué)習(xí)輔導(dǎo)、職業(yè)訓(xùn)練、疾病治療、心理康復(fù)等，并由家長(zhǎng)在一定時(shí)期內(nèi)向司法機(jī)關(guān)匯報(bào)管教情況。
4、管教協(xié)助：有的未成年人走上犯罪道路與家庭管教不嚴(yán)有很大關(guān)系，因此，對(duì)于免除刑事處罰的未成年人，如果其家庭無力管教或者管教不當(dāng)，可以由司法機(jī)關(guān)派輔導(dǎo)員對(duì)未成年人進(jìn)行幫教。
5、保護(hù)觀察處分：為了給免予刑事處分的未成年犯提供一個(gè)健康的社會(huì)成長(zhǎng)環(huán)境，司法機(jī)關(guān)可以采用強(qiáng)制力，對(duì)未成年罪犯的活動(dòng)場(chǎng)所、交往活動(dòng)進(jìn)行一定的限制，并要求罪犯定期向司法機(jī)關(guān)匯報(bào)學(xué)習(xí)、生活情況。
6、社區(qū)公益勞動(dòng)：由司法機(jī)關(guān)指定一定場(chǎng)所，要求免予刑事處罰的未成年犯在此完成一定量的公益勞動(dòng)，使之在勞動(dòng)中得到幫助和受到教育。在我國刑法中增設(shè)對(duì)犯罪的未成年人適用社區(qū)勞動(dòng)的非刑罰處遇措施，一方面能夠使未成年犯在一定程度上彌補(bǔ)自己的罪錯(cuò)給社會(huì)帶來的損失，接受社會(huì)責(zé)任感的教育，另一方面有助于擴(kuò)大對(duì)未成年犯適用免予刑事處罰折范圍，避免出現(xiàn)判處刑期過低、實(shí)際上不能執(zhí)行的問題，從而給教育效果的實(shí)現(xiàn)預(yù)留必要時(shí)間和空間。
在具體操作上，可考慮：在場(chǎng)所上，宜以單位和公共場(chǎng)所為主；在時(shí)間上，可以要求一定的總天數(shù)，但不宜集中完成，可實(shí)行每周勞動(dòng)2－3天的辦法，以使未成年人在一段期間內(nèi)得到經(jīng)常的教育；在監(jiān)督上，可與有關(guān)單位和公共場(chǎng)所的負(fù)責(zé)人或管理人員聯(lián)系，由他們負(fù)責(zé)考核或由少年法庭的陪審員協(xié)且監(jiān)督，并定期與少年法庭進(jìn)行聯(lián)系。
7、強(qiáng)制醫(yī)療措施：未成年人的精神狀況和道德意識(shí)發(fā)展水平，對(duì)于未成年人認(rèn)識(shí)自己行為性質(zhì)和控制自己行為的能力具有重要影響。某些未成年人由于智力低下或心理缺陷，存在嚴(yán)懲的病態(tài)性格特點(diǎn)或缺乏辨別是非的基本能力，因而實(shí)施了危害社會(huì)行為，對(duì)這些未成年人通常采取專門的矯治和輔導(dǎo)措施，不宜采用刑罰手段。
具體立法上，可以考慮從兩方面解決未成年人的強(qiáng)制醫(yī)療問題：首先，宜考慮對(duì)未成年人因具有上述缺陷和障礙而導(dǎo)致行為判斷、控制能力喪失或減弱后所實(shí)施的危害行為，明確規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任、不予處罰或減輕處罰；其次，增設(shè)強(qiáng)制性醫(yī)療措施，對(duì)不負(fù)刑事責(zé)任、不予處罰的未成年人，如通過檢查發(fā)現(xiàn)其因有精神缺陷或心理疾患而具有較大的人身危險(xiǎn)性，可以越手癢達(dá)入專門的醫(yī)院進(jìn)行治療；對(duì)需要家長(zhǎng)進(jìn)行看管和輔導(dǎo)的，應(yīng)責(zé)令其家長(zhǎng)積極對(duì)其進(jìn)行乍管、輔導(dǎo)和治療[13]。
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