淺論對房地產(chǎn)中介服務(wù)違規(guī)行為的規(guī)制

寧夏寧正律師事務(wù)所 姜有育

[論文摘要]隨著房地產(chǎn)行業(yè)的驟升，房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)越來越多。房地產(chǎn)中介服務(wù)活動的開展，促進(jìn)了房地產(chǎn)交易專業(yè)化、規(guī)范化的發(fā)展，但由于起步晚、立法不健全，有些中介服務(wù)機構(gòu)由于利益的驅(qū)動，存在許多違規(guī)操作的行為。本文擬從規(guī)范和調(diào)整中介服務(wù)行為入手，探討中介服務(wù)違規(guī)行為的表現(xiàn)形式、形成原因等問題，并對中介服務(wù)違規(guī)行為的規(guī)制及立法提出相關(guān)建議，以加強立法和監(jiān)管機制，嚴(yán)格市場準(zhǔn)入，確立責(zé)任保險制度，保障房地產(chǎn)中介服務(wù)業(yè)健康、有序的發(fā)展。

[關(guān)鍵詞] 房地產(chǎn) 中介服務(wù) 違規(guī)行為 規(guī)制

目 錄

一、 房地產(chǎn)中介違規(guī)行為的主要表現(xiàn)形式………………………… 第3頁

（一）對不允許上市交易的房地產(chǎn)違規(guī)代理、掛牌出售……………第3頁

（二）疏于核查客戶、房屋的關(guān)鍵信息………………………………第3頁

（三）隱瞞影響交易成功的重要信息…………………………………第3頁

（四）為交易雙方規(guī)避法律出謀劃策…………………………………第3頁

（五）違規(guī)獲取額外利益………………………………………………第4頁

（六）資金監(jiān)管存在漏洞………………………………………………第4頁

二、 房地產(chǎn)中介違規(guī)行為成因分析………………………………… 第4頁

（一）立法層級低、缺乏可操作性，致使規(guī)制房地產(chǎn)中介難以做到有法可依…………………………………… 第4頁

（二）市場準(zhǔn)入門檻太低，人員素質(zhì)普遍不高。………………… 第4頁（三）監(jiān)督檢查執(zhí)行不到位，也是問題突出、屢禁不止的重要原因 第5頁

三、規(guī)制房地產(chǎn)中介違規(guī)行為的幾點建議……………………………第5頁（一）嚴(yán)格市場準(zhǔn)入并建立等級評定制………………………………第5頁（二）設(shè)立行業(yè)協(xié)會……………………………………………………第5頁（三）確立過錯歸責(zé)原則和中介機構(gòu)的免責(zé)事由……………………第5頁（四）建立中介行業(yè)保證金制度和責(zé)任保險制度……………………第6頁

（五）定期組織培訓(xùn)和考核，提高中介機構(gòu)和人員素質(zhì)……………第6頁

淺論對房地產(chǎn)中介服務(wù)違規(guī)行為的規(guī)制

近幾年來，隨著房地產(chǎn)行業(yè)的不斷升溫，房地產(chǎn)市場空前活躍，房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)如雨后春筍般紛紛涌現(xiàn)。一方面，中介機構(gòu)為房地產(chǎn)交易的供求雙方起到了媒介和橋梁的作用，促進(jìn)了房地產(chǎn)交易的專業(yè)化、規(guī)范化運作；另一方面，由于我國房地產(chǎn)中介服務(wù)起步較晚，立法也不夠健全，房地產(chǎn)中介服務(wù)行為混亂無序，侵害當(dāng)事人權(quán)益、欺詐消費者事件時有發(fā)生。鑒于此，迅速規(guī)范房地產(chǎn)中介行為、平衡當(dāng)事人之間的利益，已成為我國立法必須面對的迫切問題。本文擬從規(guī)范和調(diào)整中介行為入手，探討中介違規(guī)行為的表現(xiàn)形式、形成原因等問題，并對中介違規(guī)行為的規(guī)制及立法提出相關(guān)建議。

一、 房地產(chǎn)中介違規(guī)行為的主要表現(xiàn)形式

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》及《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，所謂房地產(chǎn)中介服務(wù)，是指房地產(chǎn)咨詢、房地產(chǎn)價格評估、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)等活動的總稱。房地產(chǎn)中介服務(wù)違規(guī)行為，是指房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)和人員違反相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，故意或過失操作房地產(chǎn)咨詢、價格評估和經(jīng)紀(jì)等中介服務(wù)活動，擾亂房地產(chǎn)交易市場的正常秩序，損害房地產(chǎn)交易各方當(dāng)事人合法權(quán)益的行為。其主要表現(xiàn)形式為：

（一）對不允許上市交易的房地產(chǎn)違規(guī)代理、掛牌出售。

根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的規(guī)定，對于未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的或具有法律和行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。但在實踐中，一些房地產(chǎn)中介為了促成交易，賺取傭金，往往隱瞞標(biāo)的房屋仍為承租公房或為限制年限內(nèi)的經(jīng)濟適用住房等不能上市交易的事實，或隨意承諾短期內(nèi)即可解決交易障礙，致使買賣雙方在隨后交易失敗后與房地產(chǎn)中介公司就中介費應(yīng)否支付產(chǎn)生紛爭。

（二）疏于核查客戶、房屋的關(guān)鍵信息。

如中介公司未對客戶出示的身份證明、房屋權(quán)屬證明進(jìn)行合理查驗；未仔細(xì)審查待售房屋有無抵押、有無出租及私搭亂建，并核查委托的客戶是否是真正有權(quán)出售房屋的權(quán)利人；對于屬于夫妻共有財產(chǎn)的房屋，未要求配偶一方出具同意出售和委托辦理的證明；對于待出售房屋為遺產(chǎn)的，未要求全體遺產(chǎn)繼承人出具同意出售的書面委托文件。

（三）隱瞞影響交易成功的重要信息。

如不向買受人如實說明其已知的可能不利于成交的待售房屋的歷史情況或周邊環(huán)境或必要生活設(shè)施情況。

（四）為交易雙方規(guī)避法律出謀劃策。

如承諾為無實力購房人辦理“高評低供”還貸款手續(xù)，或幫助外地買受人虛構(gòu)在京納稅或社保繳費一年以上證明，或為迎合買受人少交稅款的心理幫助買賣雙方簽訂“陰陽合同”，惡意促成雙方達(dá)成不平等或不合法交易。

（五）違規(guī)獲取額外利益。

如中介公司要求買受人全程通過其交納錢款、委托辦理過戶，從而千方百計阻撓買受人與出賣人見面，再通過隱瞞房屋真實成交價、一再加價等手段將多收取的售房款據(jù)為己有。又如中介公司慫恿當(dāng)事人采取惡意毀約、一房二賣的方式高價出售房產(chǎn)以為自身獲取更高的居間服務(wù)費，從而引發(fā)房屋買賣連環(huán)糾紛。

（六）資金監(jiān)管存在漏洞。

大部分交易中，買賣合同約定的定金和首付款由中介公司自行監(jiān)管，有的交易總價較高，定金和首付款的總和可能高達(dá)幾十萬元，這大大增加了交易風(fēng)險；一些銀行只對在該銀行貸款的購房客戶實行免費資金監(jiān)管，而對于不在該銀行貸款的購房客戶不提供資金監(jiān)管服務(wù)或收取高額的監(jiān)管服務(wù)費用，導(dǎo)致購房客戶不愿或無法選擇由第三方辦理資金監(jiān)管。

二、 房地產(chǎn)中介違規(guī)行為成因分析

（一）立法層級低、缺乏可操作性，致使規(guī)制房地產(chǎn)中介難以做到有法可依。

在國家立法層面，目前我國尚無專門的房地產(chǎn)中介管理立法，僅有的幾個條文只散見于《城市房地產(chǎn)管理法》第58條(有關(guān)房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)的設(shè)立條件)及《合同法》第23章(有關(guān)居間合同的一般規(guī)定)中，并不足以起到規(guī)范現(xiàn)實生活中復(fù)雜多樣的房地產(chǎn)中介行為的作用。而建設(shè)部頒布的《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》、國家工商總局頒布的《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》、國家計委和建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于房地產(chǎn)中介服務(wù)收費的通知》及建設(shè)部和財政部等七部委聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于整頓和規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序的通知》等均屬于部委規(guī)章和文件，難以被法院直接引用，這就在一定程度上弱化了法律對市場的宣示功能，并助長了房地產(chǎn)中介機構(gòu)漠視法規(guī)、不時突破甚至違法亂紀(jì)的行為。

而且，有關(guān)房地產(chǎn)中介方面的管理規(guī)范多系指引性和框架性的規(guī)定，缺乏一些必要的明確指引和具體要求。如在房地產(chǎn)中介機構(gòu)的設(shè)立條件上，無論是《城市房地產(chǎn)管理法》還是《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》均只要求有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費，但何為“必要”卻未進(jìn)一步規(guī)定，這就意味著只要符合《公司法》規(guī)定的下限即人民幣10萬元即可登記注冊一家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司，無疑這樣的條件設(shè)計對于經(jīng)手大量交易、可能會給客戶造成巨大經(jīng)濟損失的房地產(chǎn)中介企業(yè)而言未免過于寬泛了。

（二）市場準(zhǔn)入門檻太低，人員素質(zhì)普遍不高。

我國房地產(chǎn)從業(yè)人員的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)入也相當(dāng)寬松，不僅學(xué)歷要求低，而且考試也簡單，造成房地產(chǎn)中介從業(yè)人員良莠不齊，缺乏必要的敬業(yè)精神和職業(yè)道德素養(yǎng)，埋下了諸多隱患。

（三）監(jiān)督檢查執(zhí)行不到位，也是問題突出、屢禁不止的重要原因。

根據(jù)《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》第18條的規(guī)定，對經(jīng)紀(jì)人的違法活動，工商行政管理機關(guān)有權(quán)按照有關(guān)法律法規(guī)及行政規(guī)章予以處罰。但事實上，每年房地產(chǎn)中介雖然占據(jù)經(jīng)紀(jì)類投訴的首位，卻鮮見有職能機關(guān)監(jiān)督檢查、處罰違規(guī)中介的報道。

在美國，由私人推動組建有貫通上下的全美房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會、州協(xié)會和市協(xié)會這樣一套金字塔狀、網(wǎng)絡(luò)化的格局建制，如入會會員有任何違紀(jì)行為，協(xié)會即有權(quán)吊銷其相應(yīng)資格甚至對其提起訴訟。但在我國，目前并未建立起全國性的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)協(xié)會組織，一些地方也尚未組建區(qū)域性的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)協(xié)會，已經(jīng)建立的地區(qū)性經(jīng)紀(jì)協(xié)會在會員數(shù)量、服務(wù)培訓(xùn)、管理手段上均表現(xiàn)得相當(dāng)疲軟。

三、規(guī)制房地產(chǎn)中介違規(guī)行為的幾點建議

要解決房地產(chǎn)中介違規(guī)行為帶來的諸多問題，唯一標(biāo)本兼治的辦法就是加強和完善立法。建議立法應(yīng)確立以下幾方面內(nèi)容：

（一）嚴(yán)格市場準(zhǔn)入并建立等級評定制。

國外對房地產(chǎn)中介機構(gòu)及其執(zhí)業(yè)人員一般都實行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，如美國的執(zhí)照制度和我國香港地區(qū)的發(fā)牌制度，都嚴(yán)格限制入市機構(gòu)和人員的標(biāo)準(zhǔn)和條件。近幾年，我國雖然也實行中介機構(gòu)資質(zhì)及執(zhí)業(yè)人員資格管理制度，但由于標(biāo)準(zhǔn)及條件規(guī)定偏寬，且監(jiān)管機構(gòu)把關(guān)不嚴(yán)，導(dǎo)致大量的低素質(zhì)機構(gòu)及執(zhí)業(yè)人員進(jìn)入市場。為此，我國要通過立法對從業(yè)機構(gòu)和人員分別實行嚴(yán)格的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，建立中介公司等級評定制，推動中介市場優(yōu)勝劣汰，并為購房者提供區(qū)分良莠的依據(jù)。

（二）設(shè)立行業(yè)協(xié)會

許多發(fā)達(dá)國家和地區(qū)都建立了房地產(chǎn)中介行業(yè)協(xié)會，并通過行業(yè)協(xié)會制訂了執(zhí)業(yè)道德規(guī)范，對中介違規(guī)行為加以規(guī)范和限制。行業(yè)協(xié)會可配合政府有關(guān)部門對不正當(dāng)?shù)闹薪樾袨檫M(jìn)行處罰，如在本行業(yè)內(nèi)部公告嚴(yán)重違規(guī)或嚴(yán)重缺乏資信的中介機構(gòu)或人員名單，禁止其在一定期限內(nèi)重新執(zhí)業(yè)以及開除出協(xié)會等等。

（三）確立過錯歸責(zé)原則和中介機構(gòu)的免責(zé)事由

過錯責(zé)任是指因行為過錯導(dǎo)致他人損害時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。根據(jù)客觀過錯說，行為人的行為只要違反了法律所設(shè)定的規(guī)則、義務(wù)，那么即存在過錯。在房地產(chǎn)中介服務(wù)中，中介機構(gòu)從事違規(guī)行為一般都出于過錯和重大過失。鑒于中介違規(guī)行為的特殊性，為避免訴訟中受害方對中介機構(gòu)的主觀過錯舉證困難，應(yīng)適用過錯推定原則，實行舉證倒置。只要中介服務(wù)給當(dāng)事人帶來損失，當(dāng)事人就可以起訴中介機構(gòu)，中介機構(gòu)必須提供證據(jù)證明自己主觀無過錯或過失，否則就應(yīng)當(dāng)推定其有過錯，應(yīng)當(dāng)對受害方的損害承擔(dān)責(zé)任。

（四）建立中介行業(yè)保證金制度和責(zé)任保險制度。

為防止中介機構(gòu)及從業(yè)人員挪用客戶資金或攜款潛逃，相關(guān)主管部門應(yīng)推動建立中介行業(yè)保證金制度和責(zé)任保險制度，以保障整個房產(chǎn)中介行業(yè)的良性發(fā)展。保證金指房地產(chǎn)中介機構(gòu)繳納，用于保障房地產(chǎn)中介行業(yè)中消費者權(quán)益的專用款項。也可以借鑒我國旅游業(yè)明確規(guī)定的旅行社質(zhì)量保證金制度，建立房地產(chǎn)中介行業(yè)的保證金制度。設(shè)置房地產(chǎn)中介行業(yè)責(zé)任險，使作為被保險人的房地產(chǎn)中介機構(gòu)在承辦房屋中介業(yè)務(wù)過程中因過失給委托人及其利害關(guān)系人造成的損失，可由保險公司在賠償限額內(nèi)負(fù)責(zé)賠償，這有利于保障安全交易和當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（五）定期組織培訓(xùn)和考核，提高中介機構(gòu)和人員素質(zhì)。負(fù)責(zé)監(jiān)管房地產(chǎn)中介機構(gòu)的行政部門應(yīng)定期組織培訓(xùn)，及時傳達(dá)有關(guān)房地產(chǎn)中介行為操作規(guī)范的法律法規(guī)，通報具有違規(guī)行為的中介機構(gòu)和業(yè)務(wù)人員以及采取的處罰措施，以起到警誡作用，從而樹立中介機構(gòu)和個人的誠信意識。同時，還應(yīng)加強對中介機構(gòu)高層的培訓(xùn)，樹立中介機構(gòu)的危機意識，引導(dǎo)中介機構(gòu)從無序擴張、寅吃卯糧的發(fā)展?fàn)顟B(tài)逐漸向理性判斷市場走勢、維護(hù)市場穩(wěn)定健康發(fā)展的方向發(fā)展

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