民法學(xué)研習(xí)方法與大型論文寫作方法

演講人：王澤鑒教授時間：2006年9月14日

讀其書知其人，知其人讀其書。

1960年代我在臺大念書的時候，臺大和德國考試的內(nèi)容完全不同，到德國念書的時候考實例題，上課的時候老師講一個題目：有個人去打電話，那邊有一個電話亭，結(jié)果他就投一個錢進去，后來機器壞了，錢跑出兩個出來，他還拿錢四望無人，就去買東西，他問當事人之間法律關(guān)系如何？傻住了，為什么呢？從來沒有這樣子想過問題，從來只是想它是要約還是要約誘引，這個是一個債權(quán)行為還是物權(quán)行為，錢跑出來的時候所有權(quán)屬誰？光知道這些基本概念還不行，還要有一個請求權(quán)的基礎(chǔ)來處理它。那個時候我們進入了另外一個法律思考的世界，所以我們甚至有很多當法官或者律師的到那去考試，第一次的民法的考試統(tǒng)統(tǒng)不及格，為什么呢？因為從來沒有見過。

在德國我首先在海德堡念書，今天有很多同學(xué)都到國外念書。那個時候海德堡有十個臺大法律系的人同時在那個地方，因為有一個德國文化交流基金會的幾個名額，當時只有臺大法律研究所念德文，所以很多同學(xué)靠獎學(xué)金，我是靠教育部的獎學(xué)金在那念書，那個時候買機票到德國去要一年的薪水，即使有獎學(xué)金也不能座飛機，要坐船，那個時候很艱難，要一個月。出國的時候臺灣還沒有電視機，回來的時候我家里也買的一個電視機。海德堡人太多，想換個環(huán)境，就到慕尼黑念書。當時德文講不好，又恐懼，我很有幸跟拉倫茲先生，找上他，為了讓他認識我，上課的時候我都坐第一排，他看有一個東方學(xué)生在這邊，印象深刻，過了一個學(xué)期我就大膽的去敲門，一個德國教授通常有三四個助教，他問我什么事情，在德國一個教授見他要先預(yù)約，不能隨便見他，他說常�？吹侥�，我說我想研究，他說你做一個報告好了，我就花了幾個月寫一個報告，就去講一個臺灣跟德國法律的關(guān)系，這個報告寫得還不錯，他主動登在德國最有名的雜志上，我第一次得到了鼓勵。

后來我要跟他寫論文，他說好，他說這樣子，你寫的題目要寫德國法的題目，一個月以后找五個題目給我看看，我決定一個。我那一個月非常的勤奮，讀德國的書，寫了幾個題目給他，他講了一句話說，你對德國法了解還不錯，我選的題目就是解除契約，德國法上也一個特殊的問題，法定解除權(quán)跟契約解除權(quán)的關(guān)系，尤其是契約解除權(quán)對法定解除權(quán)的準用關(guān)系。各位很幸運，尤其是民商法的同學(xué)，這邊有很多豐富的圖書，這么好的老師，我就選了一個部分題目給他，這個題目給我很大的幫助，第一它是純粹德國法，第二它又是準用的問題。拉倫茲先生主要研究民法跟方法論，這個很重要。選一個博士班的老師、碩士班的老師，選他的時候第一個就會很徹底的讀他所有的書，從這里面吸收了他思考的方法、吸收到他做學(xué)問的方法，這次我很徹底的讀他的書。這個問題牽扯到純粹的德國法，所以就去研究法律解釋權(quán)的問題，什么叫準用？什么叫類推試用？研究這些問題，第三這個案子牽扯到很多的判決，所以那個時候在臺灣念法律系的時候，沒有讀過一個法院的判決，也很少老師上課拿著判決在討論，但是你知道，在德國的時候所有的人都在讀判決，國家考試就是考幾個月前的判決，就把它改造一下，考這個東西，德國法學(xué)看著好像抽象的規(guī)范，實際上它是已經(jīng)由判例法所構(gòu)成，并不是純粹抽象的法律規(guī)范。

那個時候我就很用心的讀一些判決，三四年下來就拿到學(xué)位，這三四年對我來講是一個很重要的過程，第一點我學(xué)習(xí)到了一個方法，我剛才跟王利明院長提到，到臺灣來的時候，在某種意義上臺灣民法是德國化，這個我有一部分的參與，我回來的時候就應(yīng)用這個方法開始寫民法學(xué)說跟判例研究。什么方法呢？第一，所謂的法律釋義學(xué)，法律的概念、體系、論證的構(gòu)造；第二拉倫茲先生有一個法學(xué)方法論的書，這個我在德國念書以前沒有聽過，沒有說法律的解釋適用等等，那個時候讓我學(xué)習(xí)到法律解釋的方法。我們?nèi)タ吹聡�或者很多國家的判決，它每一個時期比如1990、1914年，它們都不一樣，風(fēng)格不一樣，隨著社會的變遷，從概念法學(xué)到自由法學(xué)到利益法學(xué)到戰(zhàn)后的價值法學(xué)，它都表現(xiàn)在判決上面，讓我第一次學(xué)到一些事情，法律解釋的目的、法律解釋的方法、法律解釋的各種客觀性，什么叫漏洞、漏洞的概念、漏洞補充、法律創(chuàng)造等等，這些變成了一個思考的工具，那論文可能不太重要，論文只是一個學(xué)習(xí)，但是讓我學(xué)習(xí)到法律釋義學(xué)，剛才說到法律這些漏洞、補充、方法等等，變成了日常思考的用語了，目的解釋、體系解釋等等，我們常常發(fā)現(xiàn)一個概念，我舉個例子。

臺灣的民法194條它規(guī)定說如果父母子女死亡的時候，他的父母子女可以請求慰撫金，現(xiàn)在問題發(fā)生了，子女什么意思？子女的文義解釋就是一般的子女，體系解釋那應(yīng)該是指婚生或者是有血緣的關(guān)系，如果說依歷史解釋可能要查很多羅馬法的發(fā)展，目的解釋就是侵權(quán)行為的目的解釋規(guī)定而不要看看他的子女是不是法律上的關(guān)系，所以做的一個解釋子女是否包括非婚生子女，所以說法律解釋的目的有客觀的意志，依文義、體系、法律的目的，依符合憲法的解釋保護子女，這個子女應(yīng)該包括非婚生子女，學(xué)習(xí)到這種論證的方法，學(xué)習(xí)到漏洞、漏洞的補充，法律的創(chuàng)造等等，這些變成了一個思考的工具。

德國法跟臺灣的法律有所不同，寫的論文是德國的東西，讓我學(xué)習(xí)到比較法，因此在比較德國法和臺灣法，后來我自己對英美法有一點了解，日文也看一點，所以法學(xué)的研究使你成為一個法律思考的人，將來寫文章或者說論文，我個人體驗幾個能力非常的重要：第一，法律的體系概念，比如人格權(quán)法的問題，我們看王利明院長寫的人格權(quán)的意義、人格權(quán)的保護范圍，概念體系、構(gòu)成要件、因果關(guān)系，這些都是學(xué)習(xí)法律的步驟；第二法律解釋學(xué)，大家一定要多看一些法律解釋的書，讓自己具備這些說理的能力和解釋的能力，這個能力是需要培養(yǎng)的；第三，我剛才提到判例研究，一定要讀判決，現(xiàn)在我?guī)缀趺刻於荚诳磁袥Q，也看英美法的案子，德國法的案子也看，看教科書的時間很少，都在看判決，判決很重要；第四，比較法。英文說比較法讓我們尖銳，我舉個例子，如果地懂得德國法看大陸本身的法律就知道，如果你懂得臺灣的法律，比如某一些領(lǐng)域里面，大陸民法通則制訂某一個條文，在某一種程度我可以知道，這個條文大概是德國的還是日本的，這個條文是自己創(chuàng)造的，這個條文在我所知道的比較法的立法上第一次出現(xiàn)，這個情形某種程度我可以知道。這個情形就是說我具備比較法的知識是非常的要緊的，我希望每個同學(xué)從大一開始，或者碩士班、博士班，讓我們透過跟老師的學(xué)習(xí)具備法律釋義學(xué)能力，第二是法學(xué)解釋論證的基本的方法，第三判例的研究加上比較法的觀點，這個觀點要長期的培養(yǎng)。

另外，在臺灣的法律教育對不起學(xué)生，我也常常為高考出題目，臺灣的考試都是出四題，一個老師出一題，在德國考試出一個題目考五個小時，題目是最簡單的題目，人人會，我舉個例子。我說兩個題目，有一個爸爸寫一封信，要跟書局訂書，寫好了交給兒子說你去寄，爸爸說你不要忘記，就是不要忘，結(jié)果兒子理解成“不要忘了寄”。結(jié)果書局就給爸爸把書寄來了，問當事人之間法律關(guān)系如何，大陸現(xiàn)在討論很多的就是物權(quán)行為，我再舉個例子。甲向乙買A、B、C、D4本書，每本40塊錢，后來發(fā)現(xiàn)A書是乙自己的，B書是偷來的，C書是人家借的，D書是撿到的，40塊錢或是向人家偷來的，或者人家借的，它問當事人之間的法律關(guān)系如何，這種情形你要看物權(quán)行為，這里到底有多少。法律，物的觀念、物權(quán)行為、債權(quán)行為，如果一個德國學(xué)生一聽大概知道它有九個法律行為，一個是買賣契約，四本書是四個物權(quán)行為，40塊錢的轉(zhuǎn)移也是4個物權(quán)行為，書是你自己的是有權(quán)處分，書不是你的是無權(quán)處分，問當事人法律關(guān)系如何。我剛才說過在臺灣對不起學(xué)生，從來沒有給學(xué)生改過考卷，我在臺大念四年書，目前在臺灣也是如此，老師說這次成績怎么這么差，但是不知道為什么。但是在德國不一樣，我們希望在某種程度貴校也能夠慢慢少一些學(xué)生。德國實例題，前幾年我到海德堡大學(xué)去，我跟他收集考題，在圖書館前面發(fā)寒假作業(yè)，通常一寫就寫一二十頁的報告，他要求每頁寫三分之二，為什么呢？三分之一的地方要留給老師修改，請求權(quán)基礎(chǔ)沒有說清楚，應(yīng)該是前段不是后段，后段應(yīng)該類推適用，重點沒有出來，這樣在旁邊一個一個改，改完之后，德國的學(xué)生說這樣一個報告要寫100個才能夠參加國家考試，為什么呢？德國的國家考試它是給個分數(shù)，公務(wù)員聘任要看你考試幾分，臺灣的同學(xué)沒有這樣，我想貴校的人數(shù)這么多，也有困難，我覺得應(yīng)該想辦法去做它，至少一次改改同學(xué)的考卷，跟他說你這樣寫不對，你這個概念不對。

我在臺大法學(xué)院教書，每次上課都這么多人，上課的時候黑板旁邊都坐滿了人，我要講講我自己的事情。有一次一個人可能有女兒在臺大法律系，早上8點鐘出來占位子，我說幾點的課他說晚上6點，我上課有一個方法，我要讓學(xué)生寫報告，出個題目，這個老師也可以參考，我要講一個很難的問題，比如物權(quán)行為表示撤銷的問題，我會在上課結(jié)束之前寫一個例子，說我下個禮拜要講這個案子，這個時候大家都會來，因為你不太知道。第一他想知道結(jié)果，第二想聽聽老師講，這種情形吸引同學(xué)，最主要是他有一個事先準備的機會，最難的部分是一個例子。我在暑假的時候，中間有兩個學(xué)期，我都會出一個實例題，讓同學(xué)暑假要寫，我舉個例子。我說甲有一本書賣給乙，乙又賣給丙，我問他這里有多少法律行為，如果甲是無行為能力人法律效果如何？如果甲這個書以他人名義又如何？設(shè)想幾個例子，我要同學(xué)說第一天上課的時候就要把這個報告交給我，不交給我的話這個學(xué)期沒有成績，你一定自己要留一份，上課的時候我知道這個問題很難，我說現(xiàn)在要講第一個例子，同學(xué)都要來聽，因為這個很重要，至少我們不能讓每個老師改，出一個實例題寫報告，和老師在課堂上綜合講述的時候很重要。德國平常上課沒什么人，一旦講實例題解答的時候，大家都來了，因為我自己也寫了半天這個怎么樣如何如何，我想不能為每個同學(xué)寫個報告，但是出個實例題，讓他做然后交，然后做一個綜合的講解，這個是對學(xué)習(xí)有益的地方。

臺灣圖書館大部分同學(xué)都在看書，拿一個筆畫來畫去，如果你到美國的圖書館去看，沒有人在看書，所有的人都在寫東西，而且每個人的前面都擺了很多書，為什么呢？他要寫報告，就是寫實例題，要查，所以他的法學(xué)的訓(xùn)練就在寫作，一定要寫，一直在寫，我希望各位同學(xué)能夠自己寫。寫很要緊，不要想，要寫，因為寫才使你能夠深刻�，F(xiàn)在很多同學(xué)在考試的時候常常如何，我覺得有一個方法，我有些學(xué)生也讓他們這樣子，一些碩士班或者博士班考試或者國家考試的時候，希望有十個同學(xué)五個同學(xué)成立一個讀書的小組，每個禮拜或者每個月聚面一次，如果你讀教科書沒有實例題，讀的時候不知道什么意思，但是有一個實例題的時候就會思考。剛才我提到有一個老師說能不能介紹一下我自己寫的一些書，在臺灣的教課書除了實例以外，開始的書還有一個特色，每一個書的前面有一個實例，有一個簡單的實例問題。這個實例很多同學(xué)老師跟我說，實例先寫還是本文先寫，我想這兩個都是互相的，我先把這一段比如侵權(quán)行為的某一個問題讀了，然后發(fā)現(xiàn)這里面有幾個容易起的爭議，這幾個爭議涉及一個實例里面的問題顯現(xiàn)出來，我就讓同學(xué)思考，第二我在寫本文的時候針對這個具體的問題論述，而不是說一些比較抽象的東西，一方面可以引發(fā)同學(xué)思考，另一方面可以上課。有了實例就會思考，就會促進你自己討論。

比如一個小組，這次輪到你出一個刑法的題目，那你要出一個題目，當輪到你出一個刑法的題目的時候，你就會讀五六本的刑法的教科書，它到底有一些問題在哪里，我要設(shè)計一個題目，那你就會讀得很精細，讀的時候就會想我怎么出題目，這個時候你就會體會到出題目的艱難和要領(lǐng)，很多同學(xué)這樣做，6個人在一起，一個小時解答這個題目，6個人一起寫，寫完之后就不能去看東西了，臺灣圖書館有一個復(fù)制，看看大家都怎么寫，結(jié)果推一個同學(xué)討論以后說，你再寫一份，整理大家一些意見，我相信如果每個同學(xué)學(xué)習(xí)幾次都這樣，你的法律的學(xué)習(xí)跟進步非常的神速，一年兩年下來完全不一樣，民法教學(xué)上實例最為重要。如果你從大一開始就讀案子，就會具備很強的分析案例的能力。德國法的學(xué)生從大一開始就在學(xué)習(xí)案例，寫報告，比如這個問題要類推，可是沒有，這樣就要創(chuàng)作，使他精確解答，這個是學(xué)習(xí)法律的方法。我自己寫一些文章也是用這種方法，從民法學(xué)說第一次開始，我很用功，雖然我快要70歲了，但是我每天寫作、看書起碼每天保持8個小時，而且?guī)缀鯖]有一天中斷，我早上4點半5點半就要起來，大家一定認為尊敬的法學(xué)家史尚寬先生，我跟他的公子說那個書要捐給我們，我說老太爺怎么寫那么多書，他說家父早上5點鐘起來，數(shù)十年日一日從來沒有間斷過，史尚寬都要五點起來，我要4點半就要起來，那你們應(yīng)該4點起來，如果你能4點起來念外文，英國有一個學(xué)者到臺灣訪問，他寫的一些書人家說你怎么寫那么多書呢？昨天楊立新教授跟我說，寫書要大膽，很多人是考慮再三才寫一篇文章，我是想到就寫，就是說多寫一點有幫助，為什么我寫的時候沒有集中在一個領(lǐng)域，臺灣那時候法學(xué)不是很發(fā)達，多寫幾個領(lǐng)域方法上可以應(yīng)用，所以我就大膽的寫，每天都在思考。英國的學(xué)者就說，這句話可以勉勵各位同學(xué)，他說東抄西抄怎么那么多東西，他說晚睡一點，早起一點，勉強自己一點。我寫作怎么寫呢？我是晚上看書，早上想一想，散步回來就寫幾個小時，幾乎沒有中斷過，我講話現(xiàn)在也很清楚，思路還好。我鼓勵、勉勵各位同學(xué)。

我剛才提到法學(xué)的方法的重要，我寫的《民法學(xué)說與判例研究》一直寫到第八冊，第八冊之后就沒有再寫的原因就是我到司法院工作，它是一個司法機關(guān)，最高法院屬于司法院的一部分，不好老是批評人家，就沒有再寫。我寫《民法學(xué)說與判例研究》，我跟各位同學(xué)老師報告，并不是我懂才去寫它，因為我發(fā)現(xiàn)我不懂但是這個問題值得研究，我就開始找資料，由不懂慢慢變成懂，懂之后就把它大膽的登出來，有了習(xí)慣之

后就慢慢好起來了。我回臺灣教書的時候?qū)懙牡谝黄�文章，在《民法學(xué)說與判例研究》第三冊上的《第三人與有過失》，寫這篇文章非常之難，而且也沒有把握，在臺灣寫文章是一個冒險的行為，什么原因呢？沒有討論，這么多好的老師經(jīng)常說為什么德國、美國的學(xué)者為什么文章寫得好，第一因為他有基礎(chǔ)，第二經(jīng)常有人評論，在德國每一個教授都有一個助教，這個助教要發(fā)表意見，就相當于秘書，經(jīng)過這樣幾次文章才很周全。臺灣寫的時候有沒有跟人討論，明天拿去登的話，今天抄稿，完全是冒著很大危險在登的，所以很多錯誤也是在所難免。

《第三人與有過失》有兩個問題，寫文章的時候尤其民法的文章，要寫基本性的文章，我有曾經(jīng)在“財政部”工作，我當財政部長的秘書，也有很多機會出席國際貨幣基金的年會，那時候研究稅管，那稅法修改的話書沒有用了，民法至少基本原則還存在，第三人與有過失，這里有兩個問題，在臺灣發(fā)現(xiàn)在大陸也發(fā)現(xiàn)，爸爸帶孩子過馬路，爸爸沒有小心孩子被人家撞到，孩子要承擔(dān)父母照顧不周的過失，這是與有過失，或者你做人家的機車，機車駕駛?cè)税l(fā)生車禍，你在車上摔倒，你向家人說司機有過失，承擔(dān)他的過失，子女要不要承擔(dān)父母的與有過失，一個就是利用他人某種行為要不要承擔(dān)與有過失，這個類型有一個很重要的問題，我剛才駕車的時候發(fā)生了車禍，車禍的時候旁邊有一個人看到了，他的太太或者母親看到，結(jié)果他的心臟病發(fā)或者流產(chǎn)，以至于自己精神受傷能不能向他請求賠償，這個問題就是說如果他可以請求的時候，要不要承擔(dān)他的與有過失，就是說車禍的與有過失，這個就變成第三人過失，后來在臺灣法院的判決都涉及到這個問題，意見也不一樣。我一直說寫一篇文章很難，但是我覺得跨進第一步很要緊，跨出去盡量找問題，比如我寫剛才那個問題，要不要承擔(dān)與有過失，這是一個問題，說有一個人看見車禍結(jié)果他精神崩潰，我說這個案子本身也可以寫一個文章，就是說看見，mental shock cases，這個也可以寫一篇文章，寫的時候就看書，看書的時候就想，不懂的變懂，寫一篇自己的程度就慢慢提升，每寫一篇進步一點，剛開始什么都不懂，了解太少，但是靠著寫一篇文章自己增進一點，寫一篇文章增進一點，日積月累稍微有一點增加，完全是從不懂到慢慢有所了解，借著每篇文章的探索，使自己在問題的認識上有所增進，我講這個的意思就是希望各位同學(xué)或者說年輕的老師，在研究的時候也能夠這樣寫作。

剛才我講到案例的研究，在這個以前的書案子統(tǒng)統(tǒng)沒有，這個比較能夠去分析案例的大概從我開始，我自己也在學(xué)習(xí)，這個學(xué)習(xí)讓我學(xué)習(xí)到了很多。一個人要寫判例的時候，有幾個重要的意義：第一，學(xué)習(xí)，透過寫判例學(xué)習(xí)，如果你寫一篇法律的文章，只是理論的話，這個比較容易，周全不周全，當你分析很具體的案子的時候，晚上不能睡覺，為什么呢？你說人家能不能成立，說的對不對，這個案子是這樣解答嗎？這個是很具體的，不是說個很抽象的理論，到底你的見解可采不可采，臺灣在民法上有一點的基礎(chǔ)，寫的時候都戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，前半夜說這個可以成立，后半夜說這個不能成立，沒有把握，一篇一篇的文章在累計起來，我覺得判例是一個讓我們學(xué)習(xí)念法律、讀法律。

日本以前學(xué)習(xí)德國法，比如因果關(guān)系德國法講的很多，相當因果關(guān)系搞了半天，比如我開車發(fā)生車禍，車子堵塞了，車子后面的人就從人家的花園里面跑過去，把人家的花草樹木弄壞了，人家就向他請求賠償，這個可不可以成立。日本的學(xué)者到美國留學(xué)，他把美國案例法研究帶回日本去，日本東京大學(xué)每個學(xué)生都要有判例研究，判例研究是學(xué)習(xí)法律。判例研究是參與法律，你表示一個意見讓法院能夠參加，我自己在這方面也希望盡一點力量，臺灣最高法院的判決跟我寫的文章都有關(guān)系，很多重要的判決因為這個文章改變的也有，我舉一個例子。出賣他人之物是不是無權(quán)處分，臺灣的民法118條說處分是包括買賣，所以出賣他人之物得到所有人的承認才能夠有效，我一直說買賣契約還是有效，我寫了一篇文章很短，結(jié)果臺灣最高法院的院長看到，他甚至把這個文章印給最高法院的每個法官，說看看我們怎么辦？因為寫的稍微多一點，很多法官就不滿意了，說王某人總是在批評我們，但是也發(fā)生了一定的效用。臺灣有一個很有名的學(xué)者孫先生，他說王某某跟我很熟，他說你不知道你的影響力有多大，我說有什么影響力，他說最高法院的判決在評議的時候常常要出去之后，有的法官說這樣的理由王某某會不會寫一篇文章會不會批評我們，在這種情形下就是一個互相學(xué)習(xí)的機會，我們也盡到一份責(zé)任，也在努力，法院也尊重別人的意見。

寫判例有一個很重要的功能，就是說當我是一個年輕的學(xué)者的時候，或者學(xué)生的時候，或者博士班的時候，我是在透過判例學(xué)習(xí)法律，當我在做一個學(xué)者的時候，我說寫一個判例是在參與法律的進步，當你年老的時候比較資深的時候，希望能夠指導(dǎo)法律發(fā)展的方向。我們知道德國有一很有名的學(xué)者Phumann，他已經(jīng)90歲了，最近還寫了幾篇文章，我的老師還作寫判例，老的學(xué)者已經(jīng)快退休了還寫判例的文章，為什么呢？他心有所掛念，他年紀很大，還會寫一篇文章說好像不應(yīng)該這樣子，對原則重要性的理論會提意見，我們對判例的研究有三個責(zé)任：第一，學(xué)習(xí)，我一直是從寫判例學(xué)習(xí)，讓我們認識事實，適用法律；第二，參與法律的進步，判例的研究的方法是非常重要的，臺灣常常發(fā)生問題說我們的判決理由太簡單，學(xué)者一直找不到好的判決評論，我個人有個看法，每一個判決既然是一個判決，都有它重要的原則，學(xué)者研究判例的任務(wù)就是去發(fā)現(xiàn)、探討、組成蘊含在判決里的法律的原理，這里我可以說個例子。

臺灣有一個判決，有人租賃期間過了很久，沒有向他要回來，突然過幾年，他向他要回，或者說你本來有解雇的事由，可是也沒有把你解雇，突然一段時間你要解雇，法律說這情形就不能再解雇，這個判決就這么些。我在讀書的時候看德國的書，有一個權(quán)利失效的理論，日本的書也有一個權(quán)利失效的理論，那個時候剛好遇到這個判決，我想這個就不是一個很好的例子嗎？我就寫一篇文章《權(quán)利失效》，意思就是說我們念了很多理論的時候，常常有理論在我們腦中，這個理論很難落實在一個具體的案例上，所以如果有一個案例碰到的時候如獲至寶，這個搞半天空洞談的案件，突然有一個具體的案例在那邊，這種情形就是說真的是喜悅，那個時候我們就說案例把它整理一下，套一個理論，這個是誠實信用發(fā)生的權(quán)利失效，你有權(quán)利而不行使，因為長期不行使引起不能再行使，突為行使，權(quán)利的行使有違誠實信用，這個案子就讓它獲得生命。我寫書里面都是用這種方法來組合平常我們理論上獨到的理論，遇到一個案子如獲至寶，把它套在里面。這個就是借一個重要案例闡述理論，如果沒有案例就講的不切實際。

我回臺灣的時候還在教書，有一個案子，有一醫(yī)療事故致人于死，父母要請求損害賠償，臺灣請求慰撫金是依侵權(quán)行為，可是法院說當事人有契約存在的時候不能主張侵權(quán)行為，有一個現(xiàn)象，常常因為留學(xué)的國家不同，理論會不一樣。當時王伯琦先生，是留法的，認為不能主張侵權(quán)行為。我就寫一篇文章，過了不久，

臺灣最高法院的廳長已經(jīng)60幾歲寫一封信給我，說王某某你寫這篇文章我拜讀到，說的很有道理，我們可以接受，我們對被害人保護不夠，我們會由適當考慮，過了一段時間他寄一個判決書給我，說王某某這個判決現(xiàn)在采取請求權(quán)競合。當時一個德高望重的廳長，這樣的謙卑，讓我很受感動，也受到很多的激勵。前年這個廳長過世了，她的女兒打電話給我說家父前幾天過世，他說告別式上面希望王老師講幾句話，我們變成了一種知己，我覺得判例研究是一個參與，分析的時候要客觀，言辭要謙卑，如果言辭太犀利，人家很不高興，要以一種學(xué)習(xí)、謙卑的心，這種情形會得到支持。

我一直讀判決，我在臺灣教書的時候教一個判決，我有一本書就是《不當?shù)美�》，我花了很多心思寫它，后來想寫一本案例的書，也沒有時間，這本書我后面附了40個重要的案子，我寫到某一個問題，人格權(quán)被侵害能不能利用不當?shù)美�維護利益，我就說后面附著判決第幾頁同學(xué)都不讀判決，一個研究法律系的學(xué)生不讀判決，只是記法條的理論，腦中只知道第幾條，不知道案例，不知道案例所代表法律發(fā)展的階段，楊立新老師跟我說過，中國大陸有十個重要的案子，侵權(quán)行為是人大研究的重鎮(zhèn)，說你是某某學(xué)校畢業(yè)的，你能說十個案子代表中國侵權(quán)行為發(fā)展的意義跟階段，你很懂，但是你沒有想的時候就不會整理，這十個案例從198幾年開始有幾個案例等等，這個案例代表侵權(quán)行為每個理論的發(fā)展，腦中不是記得第幾條，誰說，而是要記得法律的適用，事實代表的法律發(fā)展的過程跟所表示的變更，這個讓我們知道法律的成長，我一直強調(diào)這件事情，我講講我自己的事情，在某種程度臺灣的最高法院公布了一個判決，在某個領(lǐng)域里我可以知道這個判決是第一次，以前最高法院的判決從來沒有這樣的案例，這是第一個，這邊的老師當然會說這個案子是第一次的案例，以前沒有過，臺灣最近有三個案子，我順便說一下。

第一個案子就是wrongful birth，臺灣也受英美法的影響，沒有一個法律是這樣子受到英美法獲益的就是侵權(quán)行為，侵權(quán)行為豐富的案例好的論證一直充實著侵權(quán)行為法的內(nèi)容。侵權(quán)行為法在臺灣也很受英美法的影響。一個母親懷孕了，怕小孩有唐氏癥，醫(yī)生說沒有，可以生，生出來的時候就有唐氏癥，這個時候發(fā)生兩個問題，母親能不能向醫(yī)院請求撫養(yǎng)的費用，母親說生出來的孩子殘疾，都是你沒有檢查，所以我請求你賠償，這是臺灣法院第一次遇到的案子，這個時候法官要很慎重的寫文章，有一個律師把這個案子寄給我，這個案子我看到也不太懂，沒有關(guān)系，因為我一直在讀判決，這個新的案子我趕快去查資料，查各國的資料，開始整理寫，通常寫文章都是這樣的，不是懂了，而是遇到一個案子就去查，憑著平常的訓(xùn)練就慢慢的寫出來，這是一個有名的案子。臺灣認為父母不能請求撫養(yǎng)費，孩子本身并沒有受有損害，并不能主張侵權(quán)行為，這個在法國法也討論過。

王利明院長是侵權(quán)行為專家，他的書我們也一直讀。最近有一個侵權(quán)行為有一個重要的案子，有一個小孩子殘疾，玻璃娃娃，他要運動，結(jié)果沒有辦法，一個同學(xué)抱著他不小心那個孩子就死掉了，他就要求法定代理人承擔(dān)責(zé)任，地方法院說不要賠，因為沒有過失，高等法院說一定要賠，因為沒有注意。這個就是一個第一次遇到的案件，如果我們讀圣經(jīng)的話知道這一個有名的案子，“好的撒瑪麗利亞人”，這個案子可以討論到很多侵權(quán)行為，這個案子最近法院判決不賠償責(zé)任，兩個理由，第一過失判斷的基準要考慮到行為到底是利己還是利他，量定過失的基準；第二未成年人過失的基準不以同年齡層的注意義務(wù)為準，這個案子討論很多。

第三個案子就是侵害到人家的姓名權(quán)，將姓名肖像商業(yè)化以后代言廣告。臺灣法院第一次遇到這個難題，代言廣告侵害人家的肖像權(quán)獲利很多，怎么辦？結(jié)果它第一次用一個理論，肖像權(quán)受侵害可以主張非財產(chǎn)上精神痛苦的賠償，精神痛苦的賠償應(yīng)該考慮到他的獲利程度，意思就是說判決一直在發(fā)生，你慢慢研究研究，你就會知道法律的發(fā)展，判例研究第三個功能就是能夠綜合相關(guān)的七八個判決，組成一個理論體系，類型化。比如什么叫違反善良規(guī)則，我把十一個判決拿來歸類，這也是一個學(xué)者的任務(wù)，我再重復(fù)一下，判決很重要，我們希望各位同學(xué)能夠注重它，第一個是學(xué)習(xí)法律的開始；第二參與法律的形成；第三幫助法律發(fā)展，個別的判決可以發(fā)現(xiàn)它的基本的原理，而把死的理論能夠在判決上實現(xiàn)；第二能夠發(fā)現(xiàn)新的判決了解新的問題的產(chǎn)生，如何促進侵權(quán)行為，提高法律的進步；第三綜合不同的判決形成法律的類型和發(fā)展，我都在做這些事情，有一些成功，也有一些不太好，有一些是學(xué)習(xí)的作品，但是總是希望自己能夠參與。

我最后還要講比較法的重要。事實上，每個念法律的人都是比較法，尤其是在臺灣、大陸、日本都一樣，我們必須借助外面的法律，在這個意義上我們是比較法的人，比較法在法學(xué)的著作上有很多的功能，比如我們講比較法第一個功能法律的統(tǒng)一，這個我們暫時不管它，國際買賣法里實際上就是在比較法；第二是立法，我們看大陸無論在侵權(quán)法、人格權(quán)法很多法律幾乎都用比較法在構(gòu)成理論；第三法律的解釋適用，臺灣最高法院說外國立法學(xué)說可以作為本國法律解釋、補充漏洞的參考，就是把比較法作為一種法律解釋的方法，所以我們希望各位同學(xué)能夠除了學(xué)習(xí)本國的法律之外，也能夠花時間讀一個國家的法律，英美法或者日本的法律，或者法國的法律，多學(xué)一種法律就會增強力量，擴充視野，所以我們說比較法很重要，貴�？梢蚤_一個比較法導(dǎo)論的課程，能不能開一個比較法，講一些比較法的方法論的問題；第二，比較法的時候可以請一個老師講法國法、一個老師講英美法，將比較法的導(dǎo)論納入課程，這個會改變我們法學(xué)研究的方法跟我們的視野。比較法是非常重要，比較的方法不是只是條文的比較，應(yīng)該是學(xué)說、判例的比較，更深入的比較，最近比較法的研究我說一個新的很重要的發(fā)展的趨勢。

最近大陸翻譯了幾本書很好，有一本書叫做《純粹經(jīng)濟上損失》。這是非常有貢獻的書，我讀過這個書，上課也用它英文的原版。以前的比較法都是條文比較，現(xiàn)在不是，現(xiàn)在是涉及的案例在比較。我舉個例子，我不小心把電纜掛斷，造成工廠不能營業(yè)等等，能不能請求損害賠償，德國法可以、英國法可不可以，它很精確，而不只是說籠統(tǒng)的，有一個足球的球員，被人家殺死的，這種情形球隊因球員說損失能不能向加害人請求損害賠償，以前我們都說侵害債權(quán)等等，講了半天理論大家都不知道怎么樣，現(xiàn)在它涉及二三十個案子，法國法可不可以，有沒有判例，德國法可不可以，或者說英國的法律可不可以，新的比較法很具體。希望各位同學(xué)趁著年輕的時候把英文念好，如果能夠把日文花兩年的時間念好，學(xué)習(xí)一些外國的法律，我想對你的學(xué)問的成長或者對你將來事業(yè)的幫助是非常之龐大，因為時間的關(guān)系，我重復(fù)我自己一些話，這個我本來沒有預(yù)定講這個，我本來要講博士論文的寫作，各位今天都是將來的博士候選人，所以我講這些，我就說我自己在學(xué)習(xí)法律的過程中，現(xiàn)在一直在學(xué)習(xí)，第一希望各位同學(xué)從小開始保持不斷學(xué)習(xí)的習(xí)慣，不要中斷每天；

第二對我來講法律一個工作，也是一個使命，希望每個念法律的人都有為法律奮斗的意志，為法律努力的決心；第三，我自己在寫一些文章上的啟示，一直都是由不懂寫文章，慢慢懂，一點一滴的累計，有一點進步，但是一直都在學(xué)習(xí)的過程中，在這里面方法上來講，我有幾點：第一，我很注重案例的研究；第三，很注重理論體系的過程，另外，還有法律解釋的方法，尤其是比較法，如果沒有比較法就沒有辦法寫文章，在這個意義上來講，讓我們學(xué)習(xí)法律有一個方法，有一個努力的方向，剛才正如王利明院長所說，我們共同努力為法律的發(fā)展付出我們的心力，大家共同努力使得中國法律的發(fā)展能夠向前邁進一步，謝謝大家！

提問：我非常感謝王老師今天晚上的演講，他是站著在講我很敬意。王老師有法學(xué)教授又有法官的經(jīng)歷，我有一個想法，當一個案子出來的時候，特別是一些熱點問題出來的時候，判決過程中，就是在終審判決沒有做出來之前，您會不會發(fā)表評論，有沒有考慮到您的評論對沒做出來的判決有哪些影響？

王澤鑒教授：通常判決都是最高法院已經(jīng)確定了的，但是我們即使地方法院的判決剛出來也在討論之中，而且非常的肯定。判決的研究有一個前提，有法官在這邊我可以建議，判決是一個非常關(guān)鍵的問題，英國判例的研究跟law reporting system有關(guān)系。臺灣也是一樣，我回臺灣教書的時候判決沒有公布，少數(shù)登出來，那個時候找到一個重要的判決如獲至寶，可是現(xiàn)在大概前十年里，法律強制規(guī)定所有的判決都要上網(wǎng)，所以臺灣的所有的判決都印成書冊，最高法院的判決兩個禮拜之內(nèi)都可以在網(wǎng)絡(luò)上看到，即使我在工作的法院，它有憲法法院的性質(zhì)，今天做一個解釋，下午網(wǎng)上就有，這個表示判決的制度非常的重要。在德國也好，法國更是如此，法學(xué)家都在等法院判決。在國外或者在日本、臺灣等等，寫判決平常不會突然想一個理論寫一寫，這個機會比較好，即使博士論文、碩士論文都是針對判決，我舉個例子，他無權(quán)使用他人的姓名跟肖像去做代言廣告的時候，這個時候如何來剝奪他所獲的利益，這個法院的判決說在遭受到精神損害的時候他應(yīng)該考慮到他獲利的程度，這個判決可以寫一個博士論文，檢討這個人格權(quán)的保護，檢討損害賠償?shù)男再|(zhì)，減少慰撫金的功能，慰撫金是有預(yù)防的性質(zhì)還是制裁的性質(zhì)，加上比較法的資料就可以寫一個論文。有這樣一個問題就可以做比較研究，臺灣也一個例子，大陸有這樣一個例子，德國也有，這個就把三個地方的判決印出來，再分析，做理論的比較，這個就是一個寫文章的內(nèi)容跟方法。聽人家說法國的教授都在等著law reporting，為什么呢？誰搶先先寫。在臺灣最高法院的判決有時候出來很受重視，我們司法院的判決影響很重大，幾乎每個禮拜或者兩個禮拜有要做一次解釋，臺灣所有公法的老師都在等著那一天的下午，大家要搶著寫，這樣就形成了一個很重要的問題，第一件事情案子來的，有助理，將臺灣全部這個案子的資料、文章要收集。

比如有一個重要的案子，我上次報告說，子女能不能提起訴訟，臺灣的民法是父母可以提起，但是子女不能提起，子女知道自己的血統(tǒng)，申請解釋，這個時候案子來了，這個時候助理把臺灣所有的教科書都找出來，日本法院的判決教科書全部找出來，弄成一個卷宗，寫一個討論，因為自己想很困難。如果有一些判決出來人家很批評，多少人在等著批評這個判決，所有的法學(xué)家都在等著批評你，我們就戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，這個文章對不對，下一次要注意更正，臺灣本土雜志全部在批評這些事情，我想在批評、學(xué)習(xí)、檢討中進步，這個時候法院的威信不會受影響，這個判決大家有不同意見沒有關(guān)系，法院的解釋也可以有不同意見，不同意見要寫出來，有的還寫得很差，所以不會，只要你的判決是用心去寫，你的判決是理由構(gòu)成很詳細，有客觀的理由論述，人家有不同的意見，這個很好，不會影響到法院的威信。學(xué)術(shù)的討論是不會影響法院判決的公正的。石佳友提問：您說法國學(xué)者都在等著法院的判決，的確如此，我提供一個具體的佐證：法國在進入新千年后侵權(quán)法領(lǐng)域最有有名的判例，就是關(guān)于wrongful birth問題的Perruche案件。這個案子再審判上曠日持久，案子一波三折；而且判決出來后，引發(fā)了巨大的反響：學(xué)界的主流雜志刊載了幾十篇評論，還出版了幾本書專門論述這個判決。這個案子大致情況跟您講的情況差不多，一個母親懷孕了，醫(yī)生和診所在產(chǎn)前診斷中沒有檢查出這個孩子很可能罹患先天性風(fēng)疹，后來孩子出生后證實是殘疾，母親就以嬰兒的名義提起訴訟。法院在猶豫很久之后，最后判決是要給母親和孩子賠償。有學(xué)也者認為這是一種顛覆性判決，：第一個是問題是因果關(guān)系，因為診斷上的過錯與孩子罹患先天性疾病并無直接因果關(guān)系。第二個就是損害賠償?shù)拇_定。根據(jù)法國侵權(quán)法的賠償規(guī)則，確定賠償必須要假定這個孩子沒有出生，也就是說，假定診斷正確，孩子被流產(chǎn)了，這個假設(shè)顯然是荒謬的。第三個問題就是人格尊嚴問題。因為某一個人如果可以以其出生即為殘疾來作為一種損害狀態(tài)提起訴訟，這就意味著，先天性殘疾本身就是一種不正常的損害狀態(tài)，那就是等于說殘疾人不如正常人，不配存在。痛苦的存在還不如沒有被出生，這顯然是對人格尊嚴的極大侮辱。法國國會立即在2002年通過了一部法律，糾正了從這個判例所可能推導(dǎo)出的這些結(jié)論，這部法律又被稱為“反Perruche法”。這里就牽扯到一個問題：判例和立法之間的關(guān)系。通常二者是合作關(guān)系，但是二者也會出現(xiàn)沖突甚至對抗。臺灣的情況我不是很清楚，不知道有沒有這樣的問題？

王澤鑒教授：這個案子非常之重要，我稍微講一下。比如母親避孕的時候要開避孕藥，結(jié)果藥劑師把藥開錯生了小孩，這個時候請求損害賠償，醫(yī)生說你不會懷孕，但是她懷孕了，母親懷孕怕有唐氏癥去檢驗，醫(yī)生說沒有問題，她就生下來，生下來之后孩子有很嚴重的唐氏癥，母親能不能就撫養(yǎng)的費用請求損害賠償，孩子能不能生出來殘廢后請求損害賠償。先說孩子能不能請求損害賠償，大部分國家認為不可以，第一點沒有損害，第二這個不是醫(yī)生造成的，但是剛才他提到一個很重要的問題，把這個問題提到人的價值上說他，生命是一個價值，不是因為你有殘障能夠請求損害賠償，這個在德國法上的判決會引到憲法，憲法的人的價值就是說符合憲法基本價值的法律解釋，這個牽扯到侵權(quán)行為損害賠償?shù)母拍�；第二人的價值引用憲法，引用憲法不一定需要，但至少提到這個價值。法國的法院判決說可以的時候，剛才提到群體意見不同，法國歷史上第一次20幾個教授聯(lián)名在登報對最高法院表示抗議、示威，全法國重要民法的學(xué)者聯(lián)合起來寫一篇文章，登在報紙上面，對它表示抗議，說這個是顛覆了破壞了法國民法侵權(quán)行為法基本的原則，這個是立法來解決的，由立法解決這個牽扯到立法跟司法的關(guān)系。

母親能不能請求，美國有的可以有的不可以，牽扯到要不要墮胎的問題，這個孩子本身有沒有損害等等的問題就出來了，在德國一直說可以請求撫養(yǎng)費，但有不同的意見，甚至德國憲法法院兩廳意見不一樣，如果生了出來可以說他請求撫養(yǎng)費是不是把孩子當作一種損害，減損孩子的價值，在臺灣最高法院認為不可能請求，不可能請求的理由，這個變成一個損害的概念，本來這種情形可以損害，在很多國家都有這樣的判決，

強奸一個婦女，臺灣說強制性交，生下一個小孩要不要給撫養(yǎng)費，通常認為應(yīng)該給她，但有的國家認為沒有撫養(yǎng)費，損害的概念的規(guī)范化，這個時候有損害，但是從憲法的家庭、子女利益的觀點來講，就把它認為不能認為有損害，第一點本來你有養(yǎng)子女的義務(wù)，第二自己所喜歡，第三，這樣會破壞親子關(guān)系，這樣會把子女當作一種損害，生出子女不管如何，他總是一個價值的實現(xiàn)，而不是一個損害，如果各位同學(xué)寫個博士論文，題目不要太大，就寫wrongful birth就可以寫一個非常好的博士論文，可以從侵權(quán)行為、損害賠償、價值、憲法等方面就可以寫一個。所以選一個題目也要配合判例，知道國際的案子動向，把各國的法律判決收集起來，法國的討論太多，幾十個教授聯(lián)合起來第一次寫信向法國最高法院表示抗議，這個案件爭議性太大，牽扯到侵權(quán)行為的基本概念，價值理念，這個寫一個論文非常有價值，從這個案子我們可以看到，比較法的重要，判例的重要，解釋方法的重要，我們學(xué)習(xí)法律有更多的考慮。

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