法律風險防范

法律風險防范

對于企業(yè)而言，法律風險防范最主要的工作是事前預警，而不是“事后滅火”

隨著信息時代與全球化經(jīng)濟模式的興起，使我們的企業(yè)置身于瞬息萬變、日趨激烈的市場競爭中。

競爭與風險是并存的，市場競爭越激烈，企業(yè)所面臨的風險就越復雜。綜觀與企業(yè)共存的各種風險，其最終往往表現(xiàn)為法律風險。

從宏觀上看，現(xiàn)代市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，法律是規(guī)范企業(yè)一切經(jīng)營活動的最低行為準則。從微觀上看，企業(yè)發(fā)生各種風險的后果是一方面會給企業(yè)造成重大損失，另一方面往往體現(xiàn)在法律責任的承擔上。

因此，法律風險防范已成為企業(yè)運營和發(fā)展過程中所面臨的重大課題，企業(yè)風險管理中最重要、最基本的要求，就是企業(yè)法律風險防范。兵法云“殺敵一千，自損八百”。對于企業(yè)而言，法律風險防范最主要的工作是事前預警，而不是“事后滅火”。中國古代關于扁鵲醫(yī)術的故事也印證了這個道理。

魏文王問扁鵲：“你們家兄弟三人，都精于醫(yī)術，到底哪一位最好呢？”扁鵲答：“長兄最好，中兄次之，我最差。”文王再問：“那為什么你最出名呢？”扁鵲答：“我長兄治病，是治病于病情發(fā)作之前。由于一般人不知道他事先能鏟除病因，所以他的名氣無法傳出去。我中兄治病，是治病于病情初起之時。一般人以為他只能治輕微的小病，所以他的名氣只及于本鄉(xiāng)里。而我扁鵲治病，是治病于嚴重之時。一般人看到我做的是在經(jīng)脈上穿針管來放血，在皮膚上敷藥等大手術，因此才會以為我的醫(yī)術高明�！�

所以，對于法律風險管理工作而言，事后控制不如事中控制，事中控制不如事前控制。事前控制就是企業(yè)自身的免疫系統(tǒng)，能夠使企業(yè)法律風險防范于未然。

在穩(wěn)健經(jīng)營中樹立風險防范理念

法律風險控制的最終目標并不是單純地追求所有法律風險的最小化�，F(xiàn)代企業(yè)是一個風險的集合體。對于企業(yè)來說，風險與收益往往是相互矛盾和對立的，高收益必然帶來高風險，風險承受度與預期利益之間的矛盾是企業(yè)發(fā)展過程中經(jīng)常需要解決的問題。對風險的過度控制將帶來商業(yè)機會的喪失和管理成本的增加，企業(yè)需要正確處理好業(yè)務發(fā)展和公司風險承受能力之間的關系，在法律風險可承受的范圍內，使企業(yè)利益最大化的同時，實現(xiàn)風險程度和風險控制成本最小化。

因此，企業(yè)在進行法律風險控制前需要首先擬定本企業(yè)進行法律風險管理的整體戰(zhàn)略，確立企業(yè)對整體法律風險進行管理的基本原則，法律風險管理戰(zhàn)略應該是構建法律風險防范體系的“總綱”。法律風險管理戰(zhàn)略首先要考慮企業(yè)的整體戰(zhàn)略思想和發(fā)展目標，并與其保持一致。其次要分析評估企業(yè)法律風險環(huán)境，法律風險管理戰(zhàn)略既要包括各項預防性措施，也要包括針對突發(fā)性事件的管理預案。再有要根據(jù)企業(yè)的實際確定法律防范工作的重點。比

如生產(chǎn)型企業(yè)要注重知識產(chǎn)權的管理以及技術創(chuàng)新與保護，而銷售型企業(yè)則要注重合同管理、客戶資料保密和銷售渠道的維護等。最后還要根據(jù)企業(yè)在不同時期的發(fā)展方向和發(fā)展重點，對法律風險管理戰(zhàn)略進行適時的調整，使風險管理切合企業(yè)自身實際，符合企業(yè)不同時期的發(fā)展需要。

為法律風險防范提供有利的內部環(huán)境

有效的法律風險防范機制應當建立適合企業(yè)實際的法律風險管理制度和流程，使其滲透到企業(yè)管理的各個方面。首先要搭建包括合同管理制度、知識產(chǎn)權管理制度、商業(yè)秘密管理制度、案件糾紛管理制度、授權委托制度、印鑒管理制度等在內的各項適應企業(yè)實際的法律管理制度。實施包括編制風險管理崗位手冊，宣傳包括企業(yè)風險管理及控制的政策在內的各方面法律風險控制舉措，使企業(yè)風險控制管理在制度上得到充分保障，并形成能夠推動制度正常有效運行的工作機制，把企業(yè)的一切經(jīng)營活動都納入法律化軌道，增強企業(yè)法律風險控制能力。

其次要不斷拓展法律管理思路，開拓法律工作模式，創(chuàng)新理念，使法律工作從傳統(tǒng)的事務性工作轉變?yōu)楣芾硇耘c操作性并重的工作主旨。強化事前預警意識和防范措施，從研究和發(fā)現(xiàn)法律風險的成因入手，盡早識別和消除風險根源，提前對風險進行預防，杜絕簡單的事后補救，建立并完善法律風險預警工作機制。比如在構建合同管理體系時，首先，應當全面梳理企業(yè)的合同風險。從客戶分類、業(yè)務分類、交易模式分類出發(fā)，綜合考慮產(chǎn)業(yè)鏈風險、政策法規(guī)風險，對企業(yè)的合同進行全面梳理，明確從哪一角度出發(fā)更適合企業(yè)合同的法律風險分類管理。第二，建構合同模板。在對企業(yè)不同類型的合同進行歸納總結的基礎上，建立合同模板。第三，建立合同操作指引及風險提示。對合同模板的具體操作和操作過程中的法律風險進一步作出詳細規(guī)范。第四，實行合同流程管理。包括：簽訂前管理、簽約管理、履行管理、憑證管理、預警管理、評審管理等。第五，對員工進行合同培訓。經(jīng)過這些工作，才會逐漸形成一個比較完整規(guī)范的企業(yè)合同管理體系。

此外，在建立企業(yè)法律風險防范各項制度和流程的過程中，也要強調精細化的法律管理手段，形成企業(yè)內部上下協(xié)調統(tǒng)一、靈活高效的企業(yè)法律風險控制管理體系，發(fā)揮法律管理對風險控制機制的監(jiān)督保障作用。

對企業(yè)決策和經(jīng)營管理全過程進行風險控制

企業(yè)應該對重大經(jīng)營決策提前進行合法性和法律可行性研究，建立重大決策法律論證制度，使企業(yè)法律顧問和相關法律專業(yè)人員參與企業(yè)重大投資決策和經(jīng)營決策全過程，保證企業(yè)重大舉措的風險控制。企業(yè)法律風險來源于經(jīng)常性的經(jīng)營管理活動，因此不僅要對重點項目進行風險防范，還要從整體上控制法律風險，從關鍵環(huán)節(jié)入手，點面結合、全程監(jiān)控，將企業(yè)對外合同交易、市場拓展、勞動管理、財務管理等經(jīng)營管理活動都納入法制化、規(guī)范化的軌道，使法律風險控制在更廣范圍內、更高層次上發(fā)揮應有的作用。

保持順暢的信息交流和溝通渠道

企業(yè)的法律管理要從傳統(tǒng)的事務性工作脫離出來，實現(xiàn)跨越式發(fā)展，就需要借助現(xiàn)代化的信息管理手段。企業(yè)可以依托電子化系統(tǒng)，對現(xiàn)有資源進行梳理和整合，搭建統(tǒng)一的法律

風險信息和知識管理平臺，構筑一道通暢的信息溝通渠道和信息交流平臺。企業(yè)一方面可以通過廣泛、便利、快捷的信息傳遞與更新，實現(xiàn)法律風險的信息化管理；另一方面還可以利用信息化處理方法進行對風險的調查和分析，落實風險控制制度和流程，從而提高整體風險控制效率和效果。

同時，企業(yè)也應重視和加強企業(yè)之間的交流和合作。企業(yè)與企業(yè)之間不僅是競爭對手，也是合作伙伴，應當建立穩(wěn)定的交流與合作關系。這樣不僅可以使企業(yè)獲得更多有價值的信息，而且可以取長補短，共同發(fā)展和進步，特別是通過企業(yè)之間一些經(jīng)典案例的交流，可以開拓思路，增長經(jīng)驗，有利于為企業(yè)建立法律風險防范機制提供良好的外部環(huán)境。

總之，良性的法律風險防范體系將對企業(yè)盈利起到積極的促進作用，能夠不斷提高企業(yè)內部運營效率、保護和提升企業(yè)的聲譽和整體形象。建立健全企業(yè)法律風險防范體系，可以有效保障企業(yè)在危機面前化險為夷，從而真正實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)濟效益的最大化�！扒嗌秸诓蛔。�畢竟東流去”，隨著中國市場經(jīng)濟與法治建設的不斷發(fā)展與完善，隨著企業(yè)法律風險防范意識的不斷加強，應該有理由相信一個嶄新的公司運作與發(fā)展的時代即將到來。

擴展閱讀：公司運營中的法律風險防范

風險防范系列之一：

公司運營中的法律風險及防范

集團公司法務部席赤平

企業(yè)的生、老、病、死整個生命過程都存在法律風險，我們作為企業(yè)的經(jīng)營者，不僅要知道法律風險，而且要知道其發(fā)生的的內部原因和外部原因，更要有針對性地采取有力措施，及時有效地應對風險的發(fā)生。

企業(yè)運營中的法律風險主要包括6類風險：一、公司治理中的法律風險。

這類風險主要是家族式企業(yè)在監(jiān)督上的不力，規(guī)章制度對權力的設立不明確，導致企業(yè)成本上升。

二、勞動人事法律風險.

最為常見的是職工工傷，勞資關系處理不當引發(fā)風險。還有就是企業(yè)為節(jié)約成本，縮短培養(yǎng)過程，迅速上項目，常常采用“挖墻腳”引進高級人才，這可能遭遇被挖企業(yè)的索賠和專利商標等侵權指控。反過來，企業(yè)自身培養(yǎng)的人才無端流失，被挖墻角，企業(yè)得不到應有的補償，這也是一大風險。

三、企業(yè)融資中的法律風險。

企業(yè)經(jīng)營中出現(xiàn)資金不足，常見的融資方式有：銀行貸款，民間借貸，股東追加投資，吸收新股東增資擴股，引進戰(zhàn)略投資者，上市融資發(fā)行公司債券股票等。比如：對于銀行貸款，一不小心可能陷入“高利轉貸”，“違規(guī)發(fā)放貸款”“貸款詐騙”等金融詐騙黑洞。

對于民間借貸，可能陷入“非法吸收公眾存款”“集資詐騙”等法律風險；如果股東追加投資或吸收新股東增資擴股，會遇到股權結構及治理結構調整，利益分配的約定等問題。

如果引入戰(zhàn)略投資者，對法律風險評估與防范要求更高，否則雞飛蛋打人財兩空，教訓是慘重的。

如果發(fā)行公司債券和股票，國家有嚴格的規(guī)則和制度，對法律風險的控制要求極高，必須法律、財經(jīng)等專業(yè)人士進行系統(tǒng)的規(guī)劃和輔導，否則會落入“擅自發(fā)行公司股票債券罪”的泥坑。

四、簽訂履行經(jīng)濟合同中的法律風險，一般來說，主要是經(jīng)濟合同違約糾紛，大多數(shù)經(jīng)營者只注意到了合同中約定的義務及索賠問題，而忽視了前合同義務及后合同義務，因此導致糾紛的不在少數(shù)。第二，企業(yè)家從傳統(tǒng)觀念上習慣于熟人圈子的交易行為，有的口頭上達成所謂的“君子協(xié)定”，時間一久，由于個人信用發(fā)生變化，或個人對當時的約定細節(jié)理解認知不同，從而引發(fā)風險。最后，我們特別要注意一個市場準入制度的存在，很多交易行為必須首先審查交易對象的主體合格性，和一個沒有交易資格的人去做生意，其結果和風險可想而知。

五、知識產(chǎn)權法律風險企業(yè)無知識產(chǎn)權管理制度，比如從來沒有專利檢索和商標待查制度，使得企業(yè)在面對知識產(chǎn)權侵權指控時處于被動，比如我們的百布優(yōu)品牌中的兒童版系列版本，封面設計就涉嫌侵犯“喜洋洋與灰太郎”劇本的在先權利，建議我們設計部門要在外觀設計上做一些實質性的變動，不能圖省事而引發(fā)風險。六、行政管理法律風險。

由于公司內對行政管理重視不夠，管理上的漏洞引發(fā)違規(guī)問題，被有關執(zhí)法機關（比如：環(huán)衛(wèi)，工商，稅務，勞動監(jiān)察，消防等部門）進行處罰。這種引起風險很劃不來。

以上法律風險是企業(yè)常見的風險，我們究其原因，主要有如下內部原因：

1.企業(yè)經(jīng)營者法律意識淡薄，員工法律培訓不夠；員工腦袋里沒有法律風險這根弦，從而在發(fā)生風險時根本沒有意識。

2.企業(yè)內部管理制度不完善。比如無合同管理機構和人員；無司法證據(jù)保留和收集制度；無知識產(chǎn)權管理制度（比如從無專利檢索和商標待查機制）

3.在重大問題上，老板一人拍板，在投資、擔保等問題上，無董事會、股東會集體決策的民主程序。

4.對法律事務投入不足

有很多企業(yè)無專門的法務部或常年的顧問律師事務所。外部原因如下：

一、經(jīng)濟環(huán)境的影響

國際金融危機的發(fā)生對我國依賴外向型的經(jīng)濟加大了風險。

二、法律政策的影響比如：《勞動合同法》等新法律的出臺與更新，給企業(yè)的經(jīng)營增加了許多新的規(guī)定。不簽訂《勞動合同》，可以索賠雙倍工資。

又比如：貸款政策的收緊，很多已經(jīng)發(fā)放的企業(yè)貸款，銀行在加緊催討，給企業(yè)帶來了新的負擔。

三、國家機關的影響

比如：行政機關對一些事物踢皮球，亂收費，亂處罰；

司法機關對有關企業(yè)的財產(chǎn)保全措施和強制執(zhí)行措施也影響了企業(yè)的正常經(jīng)營。四、其他市場主體的侵權和違約

有些企業(yè)為了多獲利潤，偷工減料，以次充好，對合同采取隨隨便便的態(tài)度，發(fā)貨拖拖拉拉，付款不情不愿。

針對企業(yè)出現(xiàn)的法律風險，我們提出如下應對措施：1.強化防范意識，增加風險防范的投入

A、有針對性的對員工進行崗位法律培訓，培養(yǎng)各個部門員工的法律風險意識，法律風險就是企業(yè)的財務成本，財務成本一上升，企業(yè)的活動能力就降低，遇到的麻煩事就多起來。

B、另一方面，建立法律顧問制度，設置專門的法律事務崗位。

2.建立規(guī)范的企業(yè)內部管理制度

例如：（1）合同有序管理，建立專人專崗，工作內容移交有序；

（2）重大決策法律論證制度，在投資、擔保等問題上，盡量有董事會、股東會集體

決策的民主程序和會簽程序；（3）財務規(guī)范管理；（4）引入安全管理等制度。

3.建立風險評估和預警機制

在平時經(jīng)濟活動的各個環(huán)節(jié)，要做到“三及時”：及時發(fā)現(xiàn)風險源（點），具體評估，

及時向上層匯報，及時采取措施。

風險防范系列之二：

合同簽訂、履行階段風險及防范法務部：席赤平

1、對方當事人締約能力風險

風險一：合同效力待定的風險

無權代理、限制行為能力訂立的合同為效力待定的合同，合同是否有效取決于有處分權人、被代理人的事后追認，但追認是對方的單方行為，主動權在對方，對其有利才追認，不利則不予追認。

防范：簽訂合同前要審查對方是否具有完全行為能力，能否履行合同上的義務，，對自然人而言是否成立，對企業(yè)而言則是否具有法人地位，是否已經(jīng)注冊成立。涉及標的物處分或轉讓的，審查該方是否對標的物具有處分的權利（包括其是否所有人或具有處分權），必要時要求對方對自己的處分權作出保證。

風險二：合同欺詐的風險

對方盜用其他單位簽訂合同或以虛假的單位簽訂合同。從合同法的角度上分析，被假冒單位沒有做出交易的意思表示，不是合同上的當事人，不會承擔任何合同上的法律責任，而假冒單位或個人不是以自己的名義簽訂合同，合同根本不存在，也不能追究其合同上的責任。如果造成己方的損失，該假冒人可能根本沒有能力承擔任何法律責任，其目的在于利用合同進行欺詐，騙取己方的財物。

防范：實行客戶資信管理制度，簽訂合同前要對客戶的資信信息、資信檔案、信用狀況、信用等級進行調查了解，最大限度地控制客戶信用和違約風險。（1）簽訂合同時要審查對方的信譽和履約能力，包括對合同承辦人的資格進行審查，必要時應查看對方的營業(yè)執(zhí)照和企業(yè)年檢資料，確定對方是否為依法注冊并有效存續(xù)的法律主體，（2）了解對方的經(jīng)營范圍，以及其資金、信用，經(jīng)營情況，是否具有法定的資格進行合同項下的業(yè)務。（3）同時對合同經(jīng)辦人尤其是簽字代表進行審查，查看對方開具的授權委托書，包括該授權委托書簽字蓋章是否真實、授權范圍是否明確，有無存在涂改之處，以確定對方簽約人的合法身份和權限范圍，確保合同的合法性和有效性。（4）對于標的額大的交易或需長期履行的合同，還應到工商、稅務、銀行等單位調查對方當事人的資信能力。

風險三：簽約能力禁止的風險

風險：單位內部不具備締約資格的職能部門訂立合同、法律禁止某些主體訂立特定合同，合同一律無效。這種無效的法律后果是，如果一方有過錯的，應對無過錯一方承擔損害賠償責任。因此，如果己方和不具訂約資格的主體訂立合同導致合同無效并發(fā)生損失，自己有過錯的，對己方過錯部分將不能獲得對方賠償。另一方面，如果己方內部職能部門對外訂立合同，合同被認定無效，己方存在過錯的需向對方承擔賠償責任。

防范：合同一定要蓋公司的合同章或公章，其中公章的效力高于簽字，即使法定代表人或授權代表的簽字系偽造，合同仍然有效。對于法人的分支機構、職能部門等對外簽訂合同應有法人的授權委托書，分支機構或職能部門的負責人變更時應有法人重新簽發(fā)的新的授權委托書。簽訂合同時一定要對方提供法定代表人身份證明、營業(yè)執(zhí)照并通過一定渠道予以核實（如到當?shù)毓ど叹志W(wǎng)站核對注冊信息），委托代理人簽訂合同的，要求對方出具法定代表人授權委托書、代理人的身份證明等。

對己方而言，應實行內部授信管理制度，嚴格控制企業(yè)內部人員對外簽訂合同的權限的范圍、取得程序，避免因企業(yè)人員任意簽約行為給企業(yè)造成損害。在己方職能部門以公司的名義對外簽訂的合同時，如合同有效對己方有利，可以認定職能部門的簽約行為為無權代理，己方可以事后追認承認該合同有效。

2、對方當事人履約能力風險

可能風險：對方如果根本不具有履約的能力，或者陷于經(jīng)濟困難無力履行債務，或者已經(jīng)進入破產(chǎn)清算程序，己方履行合同后無法回收價款，或者只能從對方的清算財產(chǎn)中獲得部分賠償。

防范應對：在合同簽訂前通過各種方式和渠道對對方的資信情況進行調查，掌握和了解對方的履約能力，如調查該企業(yè)的行業(yè)地位，商業(yè)信譽、產(chǎn)品的銷售渠道和市場份額，企業(yè)的履約記錄、企業(yè)財務報表上體現(xiàn)的盈利能力、是否受到任何行政處罰或者處罰是否影響企業(yè)的商譽或履約能力等。對于金額大的合同，最好要求對方提供擔保。如果對方履約能力不高，又不能提供任何擔保，在非簽合同的情況下，應注意采取分期發(fā)貨的方式，實行按月結算，盡量降低呆壞帳風險。

3、爭取使用己方的格式文本

一般而言合同起草方掌握主動權，其可以根據(jù)雙方協(xié)商的內容，認真考慮寫入合同中的每一條款，斟酌選用對己方有利的措詞，更好地考慮和保護自己的利益。因此，為了爭取在履約過程中或發(fā)生爭議時的主動地位，公司應制定自己的標準格式采購合同和供應合同并要求對方接受自己的格式文本。在制定標準文本時，應充分考慮公司所進行的同類交易行為可能面臨的法律問題和風險，以及出現(xiàn)該等問題或風險時有利于保護己方利益的最佳處理辦法。采用自己的格式文本，不僅能節(jié)省交易成本，更重要的是減少交易風險，以及避免以后可能出現(xiàn)的爭議。此外，爭取合同的起草權，還可以在合同中充分考慮己方的利益，從而盡量避免己方可能發(fā)生的損失，以及在損失發(fā)生的情況下如何獲得充分有效的救濟。

4、重視法律專業(yè)人員的參與

合同條款系對雙方權利義務關系的確定，直接關系雙方之間的利益安排，一項技術性要求高、風險性很強的經(jīng)營行為，如果合同草擬不當，很有可能陷于對方設置的法律陷阱，己方需要承擔更多的義務和責任，而受益明顯地和義務不對等。有了糾紛，對方會以合同上的約定系雙方自愿達成的結果進行抗辯，是己方遭受巨大的經(jīng)濟上的損失。因此，無論是如何將談判內容以文字的形式體現(xiàn)在合同文本上，體現(xiàn)疏而不漏，還是從法律的角度對合同文本存在的可能風險進行評估和應對處理，都需要法律專業(yè)人員的參與，才能更好地避免履行合同中的風險，預防合同糾紛。

5、不得疏忽對最終簽字文本的審查

教訓：甲公司將雙方商定好的合同文本兩份簽字蓋章（包括騎縫章）后寄給乙公司，乙公司手寫對其中某一條款作了對乙方有利的修改，然后在修改的地方加蓋了乙公司的公章，然后將兩份合同文本簽字蓋章，回寄其中一份給家公司，甲公司沒有注意到條款已經(jīng)修改，未及時提出異議。后乙方根據(jù)修改后的條款主張權利，甲方不得以只得根據(jù)合同條款履行。這是典型的單方面修改合同最終文本的案例，但是甲方?jīng)]有及時發(fā)現(xiàn)修改后的條款，直到合同履行完畢乙方要求按修改后的條款結算貨款，因甲方不能證明修改系乙方單方面所為，導致甲方的損失。

201*年3月13日

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