一、選題背景、依據(jù)、意義
（一）選題背景
1．現(xiàn)實背景：就業(yè)權(quán)的不平等現(xiàn)象大量存在并且影響經(jīng)濟發(fā)展與社會穩(wěn)定
近年來諸如乙肝歧視等涉及平等就業(yè)權(quán)案件引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注，也引起了立法機關(guān)的積極回應(yīng)，制定了《促進(jìn)就業(yè)法》，批準(zhǔn)加入了國際勞工組織的111號公約。但在勞動者在擇業(yè)，履行勞動合同，維護自身權(quán)利，勞動完畢解決后續(xù)問題的過程中依然面對著廣泛存在的不平等對待。我國是一個人口大國，也必然是一個勞動力大國。近幾年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面卻是大學(xué)生畢業(yè)即失業(yè)現(xiàn)象的大量存在。這種奇怪的現(xiàn)象，一方面是因為經(jīng)濟發(fā)展較為落后的省份經(jīng)濟尤其是制造業(yè)開始起步，吸收剩余勞動力能力增強。更主要的原因則是因為就業(yè)權(quán)不平等現(xiàn)象的大量存在損害了勞動力市場的正常發(fā)育與成長，使勞動力市場的單純的市場調(diào)節(jié)在結(jié)構(gòu)上和量上并未適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展，同時也嚴(yán)重扭曲了人力資本投資的正常行為（如片面追求高學(xué)歷）。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，首先，勞動力市場并不僅僅是勞動力的簡單的買賣關(guān)系，供需雙方都是具有社會性的人。勞動力在進(jìn)入勞動市場應(yīng)當(dāng)受到有尊嚴(yán)，平等，公正的對待。其次，勞動力市場的除了遵循一般的市場運行原則以外，也應(yīng)當(dāng)遵守社會公平、社會保護等價值觀。就業(yè)權(quán)不平等現(xiàn)象的大量存在，如果任其發(fā)展下去，最終必然損害政府促進(jìn)就業(yè)的戰(zhàn)略和整個經(jīng)濟社會的健康發(fā)展。作為調(diào)整市場經(jīng)濟的另一只手，政府有責(zé)任也有義務(wù)消除勞動權(quán)的不平等現(xiàn)象以促進(jìn)社會經(jīng)濟的穩(wěn)定、健康，發(fā)展。
2．法理背景：私權(quán)的保護與法的實施
“無救濟則無權(quán)利”，“無救濟則無司法”，這兩句法諺充分說明了“寫在紙上的權(quán)利（right in paper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和實定化，也只有在司法程序中獲得及時保護才得以成為切實的、“行動中的權(quán)利（right in action）”，如此說來，訴訟是勞動者的平等就業(yè)權(quán)最終、也是最為重要的實現(xiàn)途徑。
如果從廣闊的視野里看待私人訴訟，那么我們不妨把民眾以追求解決爭議、維持秩序而積極參與的法主體身份，通過訴訟途徑行使權(quán)利看作是“私人主導(dǎo)型”的法律實施模式；從而區(qū)別于由國家制定，民眾執(zhí)行的從上到下的“政府主導(dǎo)型”的法律實施模式。學(xué)者的分析表明：拓展民眾維權(quán)的范圍和途徑遠(yuǎn)比政府苛加和強行實施義務(wù)更有可能促使法律目的的完成。因此，在推進(jìn)就業(yè)權(quán)平等的過程中，我們必須擺脫對行政手段的過份依賴，認(rèn)識到當(dāng)事人通司法途徑維護自身的平等勞動權(quán)對于推進(jìn)勞動權(quán)的平等所起的作用不亞于甚至超過政府，這一理念應(yīng)當(dāng)是思考和健全我國平等勞動權(quán)的民事司法救濟的思想和法理基石。
（二）研究現(xiàn)狀暨文獻(xiàn)綜述
在國內(nèi)的勞動法研究中，平等就業(yè)權(quán)作為公民勞動權(quán)內(nèi)容之一是一個不算新穎的選題，與其相關(guān)的話語不時見于期刊雜志之中。早在05年以前就有不少介紹，研究勞動權(quán)以及平等就業(yè)權(quán)的相關(guān)論文。對于勞動權(quán)以及平等就業(yè)權(quán)的相關(guān)概念也已經(jīng)做了相當(dāng)深入的闡述，對于勞動權(quán)尤其是就業(yè)權(quán)的不平等問題的解決大多停留在立法層次上，對于具體的司法操作層面并沒有什么深入的闡述。特別是在現(xiàn)行法律背景之下，平等就業(yè)權(quán)作為憲法已經(jīng)規(guī)定了的公民的基本權(quán)利在實體法和程序法層面并沒有有效的救濟途徑。
1．關(guān)于就業(yè)權(quán)與勞動權(quán)
關(guān)于勞動權(quán)的概念，我國存在多種學(xué)說。立法上主要采用“一權(quán)說”，認(rèn)為勞動權(quán)即就業(yè)權(quán)，指的是公民能正常“享受平等的就業(yè)機會和選擇職業(yè)自由的自主權(quán)。”[1]也就是公民享有的使自己勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合實現(xiàn)職業(yè)勞動的權(quán)利，也就說“一權(quán)說”將就業(yè)權(quán)與勞動權(quán)完全等同起來。信長星主張“二權(quán)說”，他認(rèn)為“勞動權(quán)是公民享有的勞動就業(yè)權(quán)利和取得與其相適應(yīng)的勞動報酬和其他勞動收入的權(quán)利”，[2]與“一權(quán)說”相比“二權(quán)說”為勞動者獲得公平合理的報酬提供了理論依據(jù)，對勞動者的權(quán)利具有十分重要的現(xiàn)實意義。除以上兩種學(xué)說以外大部分學(xué)者持“多權(quán)說”，比如黃越欽[3]，賈俊玲[4]等學(xué)者認(rèn)為：勞動權(quán)是多項權(quán)利的集合，但具體內(nèi)容稍有不同，概括起來主要包括：自由擇業(yè)、職業(yè)培訓(xùn)、獲得最低工資保障、享有安全和衛(wèi)生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權(quán)等諸多權(quán)利。綜上，按照最狹義的理解即一權(quán)說的觀點，勞動權(quán)即就業(yè)權(quán)，而按照多權(quán)說的觀點，就業(yè)權(quán)僅是勞動權(quán)內(nèi)容之一。在筆者查閱的諸多論文中，大部分作者都主張采用多權(quán)說，即就業(yè)權(quán)是勞動權(quán)內(nèi)容之一，關(guān)于此點，應(yīng)該說已經(jīng)形成了共識。
關(guān)于就業(yè)權(quán)的性質(zhì)，普遍人認(rèn)為具有自由權(quán)與社會權(quán)的雙重屬性。其中，作為自由權(quán)的就業(yè)權(quán)指公民自由選擇和執(zhí)行職業(yè)，免于國家干涉的權(quán)利。作為社會權(quán)的就業(yè)權(quán)則是指公民要求國家積極保障其勞動機會和條件的權(quán)利。[5]應(yīng)當(dāng)指出的是作為自由權(quán)的就業(yè)權(quán)與作為社會權(quán)的就業(yè)權(quán)，雖然并不存在完全意義上的矛盾，但二者之間又存在著張力，特定情況下發(fā)生沖突也就不可避免。這也提醒我們，我們在倡導(dǎo)國家積極介入，以保護公民的就業(yè)權(quán)的同時也不可忽視對公民自由的保護，防止國家對自由權(quán)的過度干預(yù)，保證國家積極作為在措施上的合憲性。
2．平等就業(yè)權(quán)[6]
國內(nèi)學(xué)者馮彥君指出：“平等就業(yè)權(quán)屬于勞動權(quán)的范疇，指的是平等地獲得就業(yè)機會的權(quán)利，是社會平等在就業(yè)方面的必然要求。其要義是，勞動者不分性別、年齡，民族，在就業(yè)機會面前一律平等。”[7]黃雪蘭認(rèn)為：“就業(yè)權(quán)利平等，是指具有勞動權(quán)力能力和勞動行為能力有就業(yè)意愿的勞動者，無論其個人身份方面有何差異，在就業(yè)權(quán)利上不能有所差別，每個勞動者參加勞動的機會是平等的。”[8]這反映在我國的立法活動中，如《就業(yè)促進(jìn)法》第三條規(guī)定：“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”第二十六條規(guī)定“用人單位招用人員、職業(yè)中介機構(gòu)從事職業(yè)中介活動，應(yīng)當(dāng)向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視。”并特別對性別歧視、疾病歧視、殘疾人歧視、農(nóng)村勞動者就業(yè)歧視等問題做出規(guī)定�！秳趧雍贤ā返谌龡l規(guī)定“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利由此可見，平等就業(yè)權(quán)的概念僅停留在錄用階段，僅包含錄用階段的機會平等。但事實上，如前所述“多權(quán)說”包括的：自由擇業(yè)、職業(yè)培訓(xùn)、獲得最低工資報站、享有安全和衛(wèi)生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權(quán)等諸多權(quán)利，都有可能發(fā)生勞動者受到歧視與不公正對待的情況。也就是說按照目前我國的法律規(guī)定，即使實現(xiàn)了機會平等抑或所謂勞動合同簽訂前的平等在之后合同的履行過程中也肯能存在不平等不公正的待遇，而無法獲得有效救濟。
（三）選題意義
勞動者平等就業(yè)權(quán)民事司法救濟開題報告
社會意義方面：加強就業(yè)歧視法律規(guī)制是在“強資本弱勞工”格局下保護勞動者合法權(quán)益的需要。當(dāng)前，在世界范圍內(nèi)，由于勞工供大于求，形成了“資本強化”和“勞工弱化”的局勢，從而使勞工處于被動的和被選擇的地位。我國也不例外，一方面，保護投資的法律法規(guī)政策日趨完善，資本在整個社會中占有越來越明顯的優(yōu)勢地位，另一方面，廣大勞動者卻因缺乏必要的勞動保障，導(dǎo)致我國勞工地位在持續(xù)弱化。在這種背景下，構(gòu)建平等就業(yè)權(quán)的民事司法救濟制度對于保護勞動者的基本權(quán)益有重要的意義。
二、課題的可行性論證，預(yù)期的創(chuàng)新點
（一）研究思路
本文的主要思路就是圍繞著為勞動者的平等就業(yè)權(quán)提供有效的民事司法救濟展開。主要包括就業(yè)歧視的構(gòu)成要件、標(biāo)準(zhǔn)、所依據(jù)的法律、主體資格的確定、舉證責(zé)任的承擔(dān)，法律適用。
（二）研究方法
1．類型化的方法
對“概念”抽象化這一局限的進(jìn)行彌補的重要方法之一就是構(gòu)造“類型”。類型是概念的具體化，它以法律對某種行為的整體規(guī)整為出發(fā)點，對法律生活進(jìn)行建構(gòu)性的發(fā)現(xiàn)，以此理解概念在情景的含義和法律的意義脈絡(luò)。本文對于類型化方法的主要運用體現(xiàn)在對于就業(yè)歧視類型的劃分，如顯性歧視與隱性的歧視；對于舉證責(zé)任承擔(dān)的具體情況的分類；對于法律所規(guī)定的不同情形的劃分等。
2．比較的方法
西方國家不管是大陸法系還是英美法系國家對于平等就業(yè)權(quán)的保護，反就業(yè)歧視的研究，立法都起步較早。通過對其平等就業(yè)權(quán)的保護機制尤其是訴訟機制的研究必然對我國平等就業(yè)權(quán)的民事司法救濟有著積極的借鑒意義。
（三）可能的創(chuàng)新點
本文研究的創(chuàng)新點主要是：
通過對已有論文，尤其是近幾年與勞動權(quán)，就業(yè)權(quán)相關(guān)的碩士論文的梳理發(fā)現(xiàn)：對于平等就業(yè)權(quán)的救濟，都停留在立法規(guī)制上，而沒有考慮在現(xiàn)行法律背景下平等就業(yè)權(quán)的民事司法救濟問題。本文通過對于民事訴訟制度與平等就業(yè)權(quán)的救濟銜接的角度進(jìn)行行嘗試，具體而言包括平等就業(yè)權(quán)司法救濟過程中的受理制度，舉證責(zé)任承擔(dān)兩方面。
三、課題研究尚存在的問題及解決途徑
本文寫作過程中最大的問題在于對于相關(guān)判例缺少收集總結(jié)，為解決這些問題，我將盡可能拓寬搜集判例的渠道，廣泛檢索各種數(shù)據(jù)庫、法院判例匯編等把握我國當(dāng)前涉及平等勞動權(quán)的實務(wù)操作。同時，還要向諸位具有豐富法律實務(wù)經(jīng)驗的老師認(rèn)真討教，以獲得更具體和更直觀的理解。另一方面本文的寫作還涉及到憲法的適用，訴訟法的基本理論問題，需要收集比較多的相關(guān)法律條文以及相關(guān)司法解釋。
四、進(jìn)一步工作設(shè)想
繼續(xù)收集勞動法、勞動合同法法、促進(jìn)就業(yè)法、訴訟法和相關(guān)判例的資料，對已有資料進(jìn)行細(xì)讀和深入思考。研讀國外關(guān)于平等就業(yè)權(quán)的相關(guān)資料、判例，對于西方兩大法系在平等就業(yè)權(quán)的保護方面的特點進(jìn)行總結(jié)、比較、分析，總結(jié)出對我國平等就業(yè)權(quán)民事司法救濟的有益借鑒。
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