法律學(xué)讀起來拗口又比較難懂,是很多人不想翻開的書籍,但是我們需要知道一些法律知識(shí)。下面小編帶來的是作為法律基礎(chǔ)的社會(huì)規(guī)則讀書筆記。
1、簡要描述哈特對(duì)奧斯丁法律理論的批判內(nèi)并且集中關(guān)注兩個(gè)話題
A法律并不是由命令組成的
B以及法律并不必然源自于政治主權(quán)者
2、針對(duì)奧斯丁所提出的替代性理論,實(shí)際上是一種凱爾森基礎(chǔ)規(guī)范還原版本
哈特的法律的概念,約翰奧斯的法律命令理論進(jìn)行檢討還原論,對(duì)于哈特提出的還原論進(jìn)行解釋,同樣擴(kuò)展到一種對(duì)法律的規(guī)范性的準(zhǔn)社會(huì)學(xué)解釋。
為什么法律不是主權(quán)者的命令?
最早霍布斯的政治理論基礎(chǔ),將法律視為政治主權(quán)者的一種工具。法律是政治主權(quán)者用以統(tǒng)治和指導(dǎo)其居民的手段。文中舉一個(gè)例子:回想一下我們舉的第一個(gè)關(guān)于在駕車過程中使用移動(dòng)電話的例子;是什么使得人們?nèi)缃裨诩又蓠{車時(shí)必須使用免提設(shè)備成為法律的呢?無疑正如我們所看到的那樣,這并非指令本身的內(nèi)容所使然。使之成為一項(xiàng)法律的原因在于如下事實(shí),這一規(guī)定被加州立法機(jī)關(guān)在其立法權(quán)限范圍內(nèi)經(jīng)由適當(dāng)?shù)姆绞郊右园l(fā)布。因此或許它的全部意義在于:政治主權(quán)者的指示或命令就是我們所稱的法律。
奧斯丁一直堅(jiān)持的是法律總是以表現(xiàn)命令的形式,以及它必然的源自于政治主權(quán)者,但是哈特認(rèn)為僅僅一小部分的法律源自于這個(gè)形式,大多數(shù)的法律都是其他模式,拋棄全部法律是做這事,否則………這種模式,但是部分比如刑法典,就此采用了這個(gè)模式,必須怎樣,否則將會(huì)怎么樣。但是大部分的法律體現(xiàn)的是一種義務(wù),比如一份合同是由一個(gè)要約以及對(duì)要約的承諾所形成的。法律規(guī)定了是什么構(gòu)成一項(xiàng)要約以及對(duì)它的承諾,法律同時(shí)還規(guī)定了由各種(原書第38頁)合同關(guān)系結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的法律后果。用以規(guī)定一個(gè)具有法律上拘束力的合同何以形成的法律,則并不具有“做這事,否則……”的結(jié)構(gòu);法律無意強(qiáng)迫每個(gè)人都去訂立一項(xiàng)合同——既不要求發(fā)出要約,也不要求做出承諾。此類規(guī)范的結(jié)構(gòu)完全是任意性的:如果你想訂立一份具有法律上約束力的合同,它就是如此形成的。但話又說回來,你沒有必要發(fā)出一個(gè)法律上的要約或接受這樣的一個(gè)要約。換句話說,我們此處所談及的法律并不施加任何義務(wù);而是授予權(quán)力——可用以建立一套新的并將獲得法律認(rèn)可的權(quán)利和義務(wù)。
同時(shí)哈特提出對(duì)奧斯丁的回應(yīng)指出兩點(diǎn)a一種要求做這個(gè)事情否則怎樣;另外一種要求是規(guī)范式確定創(chuàng)制新的規(guī)范關(guān)系的規(guī)范,但是明顯體現(xiàn)行為要求與制裁要求之間存在著清晰的區(qū)別。
b奧斯丁的回應(yīng)未能注意到之間意在的施加義務(wù)分配的功能與旨在進(jìn)行權(quán)利授予之法的功能之間的區(qū)別。
法律不是告訴人們?cè)趺慈プ,而是?yīng)該為人們提供一種服務(wù)。
問題也來了?怎么提供一種服務(wù)?
通過拉茲的總結(jié)法律的強(qiáng)制性要素通過使用暴力強(qiáng)迫他人服從的能力遠(yuǎn)沒有人們所想象的那樣重要。法律中的一個(gè)主要功能在于迫使個(gè)人去服叛離合作行為或者違背的長期利益的原始動(dòng)機(jī)來解決這類難題。拉茲的理想化實(shí)驗(yàn),也證明即使在天使面前也需要法律。凱爾森的分析,即大多數(shù)的法律規(guī)范的主要功能,實(shí)際上引導(dǎo)法律所指導(dǎo)的主要行為,法律意在通過提高行動(dòng)要求他所指向的對(duì)象按照某種方式約束,而非告訴官員之間可以使用減少強(qiáng)迫規(guī)范。
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