建筑施工企業(yè)法律風險

一、建筑企業(yè)法務風險現(xiàn)狀

建筑施工企業(yè)在經營中最起碼面對“兩難”：接工程難，干完工程要錢更難。為清理拖欠工程款，建筑施工企業(yè)不得不組織專門的力量進行清收，其中大多數(shù)工作都涉及法律事務。條件好一些的企業(yè)已逐漸在清欠隊伍的基礎上成立了專門的法律部門，有專門的法務人員從事維權工作；說到維權，施工企業(yè)也難，維權主要依靠法律手段，而建筑施工企業(yè)處在市場“生物鏈”的下游，（你不做這個工作很多人都搶著做）弱勢地位決定總擔心贏了官司、丟了市場，說明在善于用法、精于用法、巧于用法方面功夫還不夠。另一方面，在市場激烈竟爭中建筑施工企業(yè)的利潤越來越薄，俗話說“家底薄經不起折騰”，一旦發(fā)生損失，企業(yè)“背不起”也“扛不住”；再加上國家實施宏觀調控，治理規(guī)范建筑市場秩序，企業(yè)在經營中面臨的風險越來越大，有來自市場本身的，有政策層面的，也有管理方面的，而這些風險無一例外的最終都將以法律風險的方式表現(xiàn)出來，因而法律風險的防范與控制愈發(fā)顯得重要。因此可以說，推進建筑施工企業(yè)維權工作，提升企業(yè)法務能力，既有解燃眉之急的迫切性，又有未雨綢繆的必要性。相對建筑施工企業(yè)在管理、融資、技術、裝備等方面的承包能力來講，企業(yè)法務工作能力近年來雖有提高，但還不能適應企業(yè)生存與發(fā)展的需要。筆者以為，突出表現(xiàn)在以下四個方面：一是“兼著干”。受各方面條件的制約，大多數(shù)施工企業(yè)都沒有專門的法務工作機構和人員，法律事務大多由其它部門及其工作人員“兼辦”，尤以“清欠辦”兼職的居多。二是“溜邊站”。相對來講，企業(yè)法務介入企業(yè)管理與經營活動的較少，多數(shù)是在出現(xiàn)“麻煩”以后起“救火隊”的作用。在正常情況下，多是“看著別人干”，活動范圍和滲透力有限

三是“照著辦”。企業(yè)法務未能有效參與企業(yè)重大經營活動的決策帶有一定的普遍性，既使是法律事務本身的操作，法務人員工作的獨立性也不強，混同于其它行政事務，多是根據(jù)領導安排行事即可，未能很好地體現(xiàn)法務工作的專業(yè)性并發(fā)揮其優(yōu)勢。

四是“績效淡”。盡管企業(yè)法務人員在人力、經費、條件、執(zhí)業(yè)環(huán)境都不甚理想的情況下為企業(yè)維權做出了艱辛地努力，但工作績效卻很難讓企業(yè)管理層滿意，提升法務工作的維權績效是企業(yè)領導層的普遍愿望。（現(xiàn)狀）

法律風險管理戰(zhàn)略對于整個法律風險管理體系、特別是法律風險控制具有十分重要的意義。但是由于法律風險戰(zhàn)略需要公司管理層確定和批準，涉及的問題也十分復雜和重大，大多數(shù)企業(yè)在法律風險管理工作開展之初，都有意回避或淡化法律風險管理戰(zhàn)略對法律風險管理的重要性，試圖通過企業(yè)工作層的努力，彌補體系的內在不足。（自己處理）

二、提升建筑企業(yè)法務能力

由我公司承接建設的A省大型工程，為A省下設籌建指揮部投資興建的集商場、娛樂、住宅、寫字樓為一體的綜合性大樓。由于業(yè)主建設資金不到位，項目立項等手段不規(guī)范，設計圖紙變更多，給我公司具體實施該項目部門的合同管理帶來了諸多困難，為此經我公司項部申請，公司決議，率先在此工程項目上引進了法務經濟管理機制，建立法務風險評估機制，經過實踐取得了良好的效果。在現(xiàn)有條件下，提升建筑施工企業(yè)法務能力，至少應當從以下四個方面入手：一是創(chuàng)造條件，設崗定員。應當成立專門的法務工作機構，吸收和培養(yǎng)既懂經濟和企業(yè)管理又懂法律及其實務的復合型法務人才。二是提升法務人員在企業(yè)管理中的地位�！坝形徊庞袨椤薄Ｓ袟l件的企業(yè)應當設立法務經理，使企業(yè)法務進入決策層，從某種意義上說，現(xiàn)代企業(yè)的重大經營活動很少有不涉及法律層面的。

三是改進法務工作的方式方法。逐漸實現(xiàn)由事務型向管理型轉變，由靜態(tài)服務向動態(tài)監(jiān)管轉變，由被動應對向主動參與轉變，將法律風險的防范與控制作為核心業(yè)務。

四是提升法務人員的工作能力。人是決定因素。盡管目前國家尚未出臺統(tǒng)一的法務人員資格培訓、認證、晉升等管理辦法，但專職法務人員及法務經理已在企業(yè)普遍得到發(fā)展，上海市已率先實施法務經理的培訓和認證工作。建筑施工企業(yè)應當重視和加強法務人員的培訓，改善工作條件，以提升維權“戰(zhàn)斗力”三、加強建筑企業(yè)法務風險管理1、建立現(xiàn)代企業(yè)制度，完善科學決策機

制，從源頭上防范法律風險通過重大決策的預先審查制度、審慎合理的決策授權制度、科學規(guī)范的議案組織程序等，逐步建立起科學的決策機制，并將建立健全法律風險防范機制與加快建立現(xiàn)代企業(yè)制度、完善法人治理結構有機結合起來，有效地提升了公司決策層和高管人員法律風險的防范意識，抵御法律風險的自覺性和能動性逐步增強，使法律風險的防范機制成為建筑企業(yè)內部控制體系的重要組成部分。

2、建立法律顧問制度，充分發(fā)揮法律在企業(yè)重大決策和經營管理中的作用【參考文獻】[J].施工企業(yè)管理,201*,(07).

建立建筑企業(yè)法律顧問制度，配有專職人員負責法律事務管理，建立起法律風險防范體系。在建筑企業(yè)各項建設的立項、改制、外事活動、投資及招投標工作中，都有專門的法律人員嚴格把關，為確保建筑企業(yè)的經營活動合法有效和規(guī)避經營風險，提供了可靠保證。3、制訂和完善規(guī)章制度，健全內部監(jiān)控機制，為防范法律風險提供制度保證建筑企業(yè)經營管理過程的法律風險相當一部分來源于建筑企業(yè)內部管理制度不完善或執(zhí)行不到位，法律風險防范的終極目標是把建筑企業(yè)的一切生產經營活動都納入法制化軌道，并外化于各級經營管理者和全體員工的行為規(guī)范。因此，建章立制工作在法律風險管理方面具有特別重要的地位。

(一)只有實現(xiàn)信息化，才能固化已有的風險管理成果，提高成果的利用效率。法律風險管理體系建設過程中會形成大量的成果，包括風險行為、風險分析、法律后果、法律建議等，如果沒有信息化手段，這些成果只能被少數(shù)人使用，會大大降低成果的價值。

（二）只有實現(xiàn)信息化，才能提高工作效率，保證工作質量，實現(xiàn)法律風險管理體系及時有效的更新。法律風險管理涉及到大量風險信的采集、匯總、計算、分析、傳遞、查詢等工作，采取人工操作的方式，不僅嚴重影響工作效率，而且容易出現(xiàn)信息處理的誤差。（三）只有實現(xiàn)信息化，才能固化風險管理流程，減少人為因素的影響。法律風險管理是一項創(chuàng)新性的工作，不僅改變了法律工作的模式，也改變了其他相關生產經營管理工作的習慣做法，比如法律風險控制的一項有效措施就是流程控制，將法律風險管理的內容嵌入企業(yè)生產經營管理流程，沒有剛性的管理手段，很難持久綜述：

建筑企業(yè)將進一步開拓管理思路、創(chuàng)新管理模式，提高法律風險預見和防范能力，將法律風險防范納入企業(yè)經營管理的每一個環(huán)節(jié)，建立起穩(wěn)定的管理流程，以更好地適應新變化、新形勢，妥善解決新問題。

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建筑施工企業(yè)所面臨的主要法律風險

曹曉東律師，青年法律學者，中國建設工程法律風險控制領域頂級專家。

曹曉東律師是律師行業(yè)最早專業(yè)從事建筑工程法律風險控制的專業(yè)人士之一，首次把法律風險控制系統(tǒng)論引入建筑工程管理，實現(xiàn)對建筑工程法律風險控制的專業(yè)研究和理論實踐，并成為中國建設工程法律風險控制第一人，目前已經培訓了大量立志從事建筑工程法律風險控制的律師和專業(yè)人士，并有多部著作問世。

作為中國律師業(yè)的先行者和見證人，曾就職于國內多家著名大型律師事務所，系北京市中勤律師事務所創(chuàng)建人之一�，F(xiàn)擔任多家大型建筑企業(yè)的法律顧問。其認真的工作態(tài)度、豐富的實踐經驗及嚴謹?shù)膶�業(yè)素質得到客戶的一致信賴與好評。

曹曉東的律師團隊在業(yè)內首次實現(xiàn)對大額債務催收的全風險代理，五百萬以下訴訟標的的，可以代交訴訟費。

建筑企業(yè)面臨的法律風險主要包括項目經理掛靠、項目部公章使用、送貨單簽收、勞務用工、表見代理人、墊資、竣工、簽證索賠、結算、工程款拖欠催收等。

一、施工企業(yè)掛靠項目經理的風險

施工企業(yè)承接工程業(yè)務后，必定會安排項目經理，并組建項目管理班子，確定項目部經濟考核指標等。一般來說，項目經理可分為兩類，一類為施工企業(yè)內部的項目經理，另一類為掛靠的項目經理(或稱老板、包工頭)。

雖然國家明文禁止項目經理掛靠，但掛靠承包的事實依然存在。掛靠的項目經理一般不受施工企業(yè)行政上真正的約束，一次性或單一性的合作居多，很多掛靠的項目經理沒有企業(yè)制度的概念，他們隨意性很大，憑個性辦事，很可能會發(fā)生以下兩個方面的問題。

(1)掛靠項目經理在建設單位面臨倒閉或該項目進展不順利、工程款拿不到、項目測算虧本的前提下，極容易產生中飽私囊的做法，甚至做得更加離譜（如以企業(yè)的名義在外面亂打欠條，賒取材料后倒賣），因此企業(yè)的風險無法估量。(2)掛靠的項目經理如無經濟實力，那就意味著其所掛靠的施工企業(yè)風險加大。因此，項目經理一旦不誠信或無實力，那企業(yè)就面臨著非常嚴重的經濟法律風險。

二、項目部公章使用的風險

1.項目部公章的法律效力

在分析項目部公章的使用風險前，很有必要說明項目部公章的法律效力。項目部公章的使用已越來越受企業(yè)領導的重視，各家施工企業(yè)所刻制的項目部公章樣式也多種多樣。但不管項目部公章的內容怎樣刻制，一旦在合同或送貨單上蓋章，只要有未付款，沒有一家企業(yè)被起訴時會不輸?shù)�。因此，施工企業(yè)千萬不能忽視項目部公章的效力。

2.遭材料商起訴的風險

項目部的公章往往由項目經理主管，如果項目經理采購材料不經過企業(yè)總部，簽訂采購合同不經過企業(yè)法務部門審查，那就會用項目部公章來簽訂經濟合同；如果該項目經理法律知識淡薄，對合同內容把關不嚴，到時遭材料商起訴，最終買單的還是施工企業(yè)。

3.被建筑勞務敲竹杠的風險

項目部的公章同樣會被項目經理用來簽訂建筑勞務分包合同。如果項目經理把關不嚴，企業(yè)同樣受損。

4.被業(yè)主方利用的風險

項目部公章大多用于工程技術資料、簽證資料等，對業(yè)主方的發(fā)函或工作聯(lián)系單也經常使用項目部公章，但一旦函件內容組織不嚴謹，可能會導致施工企業(yè)嚴重的經濟損失，屆時，企業(yè)無法否認項目部公章的權限。

三、送貨單簽收的風險

送貨單看起來很簡單、不起眼，但往往是施工企業(yè)的致命點，因此，項目部對送貨單的簽收必須重視，要嚴格把關。

1.送貨單打官司的風險

現(xiàn)在材料商用項目部簽收的送貨單起訴絕對勝訴！法律講依據(jù)、講事實，而材料商提供的經項目部簽收的送貨單就是依據(jù)(項目部不蓋章同樣有效)，盡管有企業(yè)認為材料商和項目部簽收人有串通虛報量價的嫌疑，但在法庭上，送貨單中的量價已成為事實，法院會判企業(yè)照單全買！

2.送貨單造成項目虧損的風險

工程材料費用約占工程項目總造價的70%左右，把握住材料量價就把握住成本。一旦材料量價超預算就存在虧損的風險，而量和價往往體現(xiàn)在送貨單上(因采購合同上的數(shù)量只是估算的)。因此，送貨單必須指定兩人以上同時簽收，要預防“飛單子”(即貨沒進場，但送貨單子已簽收)的現(xiàn)象發(fā)生。

四、使用不誠信建筑勞務隊伍的風險

雖然幾年前建設部專門對施工企業(yè)作出了“施工總承包、工程專業(yè)承包、建筑勞務分包”三大類資質的區(qū)分，但幾年下來，建筑勞務市場秩序仍然不規(guī)范。很多勞務公司與施工企業(yè)簽訂勞務合同后很少過問勞務的質量。建筑勞務的特點就是流動性，雖然勞務公司不變，農民工還是一直在流動的，因此只有用了建筑勞務，才知道其施工技術和誠信度究竟如何。

1.被上訪投訴或敲詐的風險

近年來確實存在建筑勞務利用“施工企業(yè)不得拖欠農民工工資”的政策敲詐項目部的現(xiàn)象。一旦逢年過節(jié)，建筑勞務到政府部門上訪、堵路等情況層出不窮。上訪時，勞務公司負責人大多會消失得無影無蹤，而被上訪投訴對象就是施工企業(yè)(或項目部)。不管施工企業(yè)是對是錯，就行業(yè)主管部門而言，為了“維穩(wěn)”，不管施工企業(yè)有何理由，也不管建筑勞務自報的工錢是多是少，行業(yè)主管部門可以把“企業(yè)欠薪保證金”先付給農民工，不夠再向施工企業(yè)拿。

2.被行業(yè)主管部門處罰的風險

施工企業(yè)建筑勞務如使用不慎，會引發(fā)不利于社會穩(wěn)定的大事。如處理不好，往往會被通報處罰。如通報批評，施工企業(yè)一段時間內不得在該地承接工程項目；或清退出當?shù)亟ㄖ�市場；或《誠信手冊》年檢通不過，無法在該地區(qū)投標。

五、表見代理風險

1、表見代理人隨意簽署各種文件。如盡管某公司認為自己沒有授權該工程的項目負責人賒欠材料，但辦公室內管理人員一覽表中項目經理是他并有照片，事實上他的行為已構成職務行為。目前各地許多建筑施工企業(yè)都遇到了類似的問題，并且有相當一部分吃了官司。而作為表見代理人的項目負責人卻都躲得遠遠的，任憑企業(yè)上法庭或者被執(zhí)行。

2、對項目經理的授權時效無期限。

在建筑行業(yè)中，工程項目由項目承包人承包，且工程建設資金不到位的情況下，工程項目承包人賒欠建筑材料、設備時，相對人對其不信任，要求其出具企業(yè)的介紹信，而企業(yè)在出具介紹信的時疏忽了最主要的兩點，即工程的名稱和有效的期限，致使項目經理長期受益于這封介紹信，賒欠建筑材料，甚至掛靠其他建筑施工企業(yè)后賒欠的材料在不能償還債務時，債權人把介紹信作為重要的物證，把項目經理和出具介紹信的公司一并送上法庭，法庭往往把此判定為表見代理行為。3、印章使用審批不嚴格。

無范圍無對象的即成委托授權行為：主要表現(xiàn)在企業(yè)公章、合同章、財務專用章等管理不嚴，有的企業(yè)為了方便業(yè)務人員聯(lián)系工程，給其開了較多的加蓋企業(yè)印章的空白介紹信、空白法人委托書，空白的工程合同，持有以上空白信函的人可以隨意的在任何地點給任何人出具證明，有些人惡意利用這些空白函件騙取工程，賒欠材料、另立賬戶、設立分支機構、提供擔保甚至抽逃工程資金、給企業(yè)造成了巨大的經濟損失。4、對已經授權的人員疏于監(jiān)督。

企業(yè)在授權時明確了工程名稱、工程地點、授權人及授權范圍，但缺乏監(jiān)督機制造成失控。例如：某企業(yè)在外地承接了一項工程，并將其承包給某人，簽訂了內部經濟技術承包協(xié)議書，雙方約定的條款很多，后又為其成立的分公司，刻制了分公司的印章。某人分公司又同一位項目經理簽訂了承包協(xié)議書，但在施工過程中，由于管理混亂，人工、材料浪費驚人。工程發(fā)生了嚴重虧損，難以支付民工工資及賒欠的建筑材料，造成民工集體到政府上訪，阻塞交通。該工程承包人避而遠之，對民工說他們是給某公司干活的找他們要錢去，企業(yè)領導只好帶著錢給民工發(fā)公司。在后面的一年里，公司先后收到50多份法庭傳票，并派人去處理該工程的官司，工程所欠材料及人工費均由項目經理在欠據(jù)上簽名。項目經理作為第一被告，企業(yè)作為第二被告被送上法庭，法院開庭時，項目經理在法庭上出示蓋有分公司印章的由其個人填寫的委托書，認定其為職務行為。法院認定分公司公章、委托書有效，自然判定企業(yè)償還債務。項目經理揮霍工程資金，倒賣建筑材料，亂給自己找來的民工頭打條子，到頭來卻不負任何法律責任，這就是無控制授權造成的惡果。由于逐級授權，或項目經理發(fā)現(xiàn)項目工程嚴重虧損，為了逃避個人責任，在空白信函上偷蓋了分公司的印章，構成了表見代理，成功地逃避了經濟責任。

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