廚師需謹(jǐn)慎參與后廚承包

同案不同法廚師需謹(jǐn)慎參與“后廚承包”

【案情】

201*年10月30日，昆明某餐廳與李某約定將廚房承包給李某，李某負(fù)責(zé)廚房其他廚師的招聘及培訓(xùn)，餐廳每月向李某支付16000元作為李某和其他廚師的工資，統(tǒng)一由李某領(lǐng)取并發(fā)放，雙方未簽訂勞動合同。201*年6月30日，餐廳支付李某當(dāng)月工資后突然將其辭退，之前由李某招聘的其他員工仍然留在在餐廳繼續(xù)工作，李某在與餐廳協(xié)商無果的情況下向有管轄權(quán)的仲裁委員會申請仲裁：請求確認(rèn)雙方存在事實(shí)勞動關(guān)系，餐廳向李某支付雙倍工資26600元及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金3800，補(bǔ)繳李某工作期間的各項(xiàng)社會保險。餐廳辯稱雙方是承包關(guān)系而非勞動關(guān)系。仲裁委員會裁決駁回李某的仲裁請求。李某不服仲裁裁決依法向有管轄權(quán)的人民法院提起民事訴訟。

【審判】

法院認(rèn)為，勞動關(guān)系是指，工人單位有權(quán)依法管理和使用勞動者，勞動者必須親自履行勞動義務(wù)，并應(yīng)遵守公認(rèn)單位的勞動規(guī)章制度，按照公認(rèn)單位的要求進(jìn)行勞動，用人單位向勞動者支付勞動報酬的民事法律關(guān)系。本案原告李某在被告處工作期間，被告并未就原告負(fù)責(zé)的廚房工作進(jìn)行管理和規(guī)范原告的行為。同時被告每月支付原告的16000元，并非原告本人的勞動報酬。故原被告之間不存在事實(shí)勞動關(guān)系，判決駁回原告的訴訟請求。李某不服判決已向昆明市中級人民法院提起上訴，目前本案正在審理中。

【評析】一、大廚承包制由來已久，餐飲行業(yè)仍然盛行

目前，為了減少成本，規(guī)避用工風(fēng)險，很多餐廳實(shí)行大廚承包制，即把廚房包給大廚，由廚師長負(fù)責(zé)廚房招工及管理，餐廳不與廚房工作人員簽訂勞動合同，也不負(fù)責(zé)辦理社會保險，只負(fù)責(zé)經(jīng)營政策、管理制度的制定和實(shí)施，并在日常工作中對廚師長進(jìn)行監(jiān)督。這樣，一旦發(fā)生糾紛，餐廳即以承包關(guān)系為由拒絕承擔(dān)自己的法律責(zé)任。甚至有的餐廳與大廚簽訂承包協(xié)議，約定如果廚房中的員工受到不公平待遇或在工作中發(fā)生意外受到傷害，均與餐廳無關(guān)。

二、大廚承包制下隱含的勞動法風(fēng)險

《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條規(guī)定用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

本案中李某雖然負(fù)責(zé)廚房員工的招聘、培訓(xùn)及工資發(fā)放，但本案名為承包，實(shí)質(zhì)上卻是事實(shí)勞動關(guān)系。理由如下：1、李某本身屬于自然人，不具備法定的用工主體資格，其與餐廳之間存在勞動法上的隸屬關(guān)系而非平等的民事主體關(guān)系。2、工作期間，包括李某在內(nèi)的其他餐廳員工統(tǒng)一穿戴餐廳制服，遵照顧客需求提供菜肴，對外以餐廳的名義進(jìn)行工作。3、李某每月從餐廳領(lǐng)取的16000元全部用于自己及其他員工的工資發(fā)放，無論李某招多少人、自己工資多少都不能否認(rèn)一個事實(shí)：1600元的實(shí)質(zhì)是勞動報酬。4、李某管理廚房的工作是餐廳經(jīng)營業(yè)務(wù)的主要組成部分符合餐廳存在的宗旨。5、李某被辭退時，由其招聘的其他廚房工作人員仍然留在餐廳繼續(xù)工作，而非和李某一起離開餐廳。因此可以說，李某與餐廳是一種內(nèi)部委托管理關(guān)系，符合事實(shí)勞動關(guān)系的法律規(guī)定。

餐飲行業(yè)這種外包廚房的經(jīng)營方式在表面上看似乎能夠降低經(jīng)營成本，但實(shí)際上是增加了經(jīng)營管理上的風(fēng)險，《勞動法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資�！蓖瑫r，勞動法規(guī)定用人單位解除勞動合同需提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月的工資。當(dāng)勞動者主張不簽訂勞動合同的雙倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及未辦理保險的各項(xiàng)損失時，餐廳往往難辭其咎。

三、本案不僅關(guān)系李某自身的合法權(quán)益，還關(guān)系到整個餐飲行業(yè)勞動者合法權(quán)益的維護(hù)。

在餐飲行業(yè)，廚房承包是“通用的慣例”。但是廚師長作為一個不具有用工主體資格的自然人需要招聘幾名甚至幾十名廚師來完成整個后廚的工作，他們之間不簽訂任何書面合同，由廚師長按月向廚師們發(fā)放工資。而這些個人的工資來源必然是餐飲企業(yè)，企業(yè)同時也往往會對大廚招錄來的廚師們進(jìn)行一定的管理。這就造成了用工主體不明確，企業(yè)又往往通過承包協(xié)議來推卸自己的責(zé)任，此時勞動者究竟是與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系還是與廚師長個人構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系的認(rèn)定就處在一個相對真空的狀態(tài)中。勞動者作為勞動關(guān)系中弱勢的一方，司法作為保護(hù)弱者的最后一道屏障，作為國家法律的實(shí)施者，更應(yīng)提高審判素質(zhì)，審慎行使手中的自由裁判權(quán)。倘若本案法官袒護(hù)無良企業(yè)，餐飲行業(yè)將紛紛將后廚承包給大廚而拒絕與勞動者簽訂勞動合同，那么《勞動法》豈不成了一紙空文？

擴(kuò)展閱讀：廚師如何承包廚房

廚師如何承包廚房？所謂的包廚房實(shí)際是一種工資承包，就是餐飲企業(yè)將廚房承包給廚師，由承包人招聘廚房工作人員，安排廚房工作，負(fù)責(zé)廚房管理，根據(jù)工作內(nèi)容、工作需求和雙方議定的其他工作項(xiàng)目，確定廚房工資總額和取酬方式，由承包人統(tǒng)一發(fā)放和支配。開始承包大廚房，并總結(jié)出了自己的一套管理模式。先與老板過三招

1、對目標(biāo)酒店考察摸底，了解酒店的規(guī)模、檔次、老板的信譽(yù)度、開業(yè)時間等等，為和老板進(jìn)一步接觸做好準(zhǔn)備。

2、準(zhǔn)備好自己的簡歷和預(yù)先制定的工作計劃、管理方案等等。與老板預(yù)約見面，設(shè)計好首次見面的個人形象，給老板留一個好的印象。根據(jù)我的經(jīng)驗(yàn)，飯店老板多半喜歡這樣的廚師長：著裝端正、大方、精神。最好穿襯衣打領(lǐng)帶，不穿便裝。細(xì)節(jié)方面也要注意，比如手表、文件包等等都要用高檔、有品位一點(diǎn)的，讓別人覺得你是成功、見過世面的人。甚至交通工具，如果自己沒有車、或者車壞了，最好租一輛，自己開車去。

3、當(dāng)老板了解完個人情況后，一般會提出這樣的問題：如果你來承包我的廚房，你打算采取什么措施？對于這個問題，我們一般分三部分回答：

A、根據(jù)目標(biāo)酒店的規(guī)模和檔次制定人員的編制及菜肴布局和工作計劃。例如，50桌的中高檔酒店，約需6個灶臺，6個改刀，6個打荷，2個打籠，4個冷菜，2個燒烤，2個煲檔，2個鮑翅燕檔，4個點(diǎn)心，1個廚師長，調(diào)休3人，共計38個。其他檔次的酒店，人員配置結(jié)構(gòu)也是如此，變化的是各個檔口的廚師人數(shù)。當(dāng)然，具體編排也要依據(jù)酒店的情況，與老板溝通。有的酒店走高檔路線，需要鮑翅燕檔的廚師多，有的酒店以燒烤為主打項(xiàng)目之一，就要增加燒烤檔的人數(shù)。

B、根據(jù)老板意愿和市場狀況說明人員配置情況，比如，我打算請幾個廣東廚師、請幾個本地廚師或其他風(fēng)味廚師。將這些說清楚后，酒店的菜肴經(jīng)營框架就出來了。

C、按人員的編制情況，說明各菜系的比例及代表作品（最好以照片等材料展示作品，為以后試菜打下鋪墊），然后說明在實(shí)際工作中，我們?nèi)绾沃贫ú穗瘸銎�。比如不同季�?jié)制定的不同菜肴，在節(jié)假日推出相應(yīng)的活動和菜肴。比如春節(jié)，飯店可以推出喜慶、實(shí)惠的菜品。還有端午節(jié)、謝師宴、中秋、生日、婚宴等等，都要加以說明。然后特別強(qiáng)調(diào)什么時候舉辦美食節(jié)（展示、說明以往美食節(jié)制作的成功經(jīng)驗(yàn)和相關(guān)資料）。簽張協(xié)議書，牢記這些條！

包廚者和老板商談協(xié)議時，主要包括下列幾項(xiàng)：

1、廚房承包期限。時間越長越好，因?yàn)楹灥臅r間長，廚房工作人員的心態(tài)會更加穩(wěn)定。2、保底工資數(shù)目、支付時間及分配方法。整個廚房的保底工資也就是全體廚房工作人員的基本工資之和。其基本工資的計算與酒店的規(guī)模、檔次、人員安排等方面有密切關(guān)系。比如一個酒店的廚房要安排30人，上灶廚師10人，廚工20人，保底工資就是各廚師的月基本工資之和加各廚工月基本工資之和。而各廚師、廚工的基本工資由包廚房者與他們協(xié)商。計算出保底工資并與老板達(dá)成協(xié)議后，要將其寫進(jìn)合同，不管酒店營業(yè)如何，保底工資是酒店必須支付的。

3、提成比例或獎勵方法。提成比例一般是老板和包廚者協(xié)商而定，一般的比例是6%7%。提成和獎勵都有一個前提，那就是保底營業(yè)額。如果飯店菜肴營業(yè)額達(dá)不到一定數(shù)量，那么廚房就沒有任何提成。我現(xiàn)在包的一家酒店，屬于中高檔，和老板協(xié)商的保底營業(yè)額是80萬，如果達(dá)不到80萬，我們就沒有提成，只有保底工資。而如果超過了80萬，比如到了100萬，我們就提超出的20萬營業(yè)額的6%。

由此而得的提成額再由包廚者按不同比例分發(fā)給廚師。廚師的提成比例一般按他的基本工資占保底工資總額的比例計算。比如，一名大廚的基本工資是201*元，整個廚房的保底工資是2萬，那么他的工資占保底工資的1/10，他所得的提成也可按照這個比例計算。這樣才能拉開收入差距，既留住人才又激勵員工。而廚工一般不拿提成，只按情況給予部分獎勵。4、節(jié)假日補(bǔ)貼及福利。如吃、住、健康證、暫住證、公休、參加各類有利于酒店的社會活動、其他福利等各項(xiàng)都要寫進(jìn)協(xié)議，這一點(diǎn)也非常重要。5、雙方的權(quán)利和義務(wù)。

一般包廚者要爭取的權(quán)利：人事權(quán)和管理權(quán)。人事權(quán)是指包廚者有安排廚房工作人員的權(quán)利，老板只有建議權(quán)，沒有干涉權(quán)。比如，老板想辭退廚房里的某個人，他只能建議廚師長，而不能擅自處理。管理權(quán)是指包廚者有管理廚房工作人員的權(quán)利，老板沒有權(quán)力過問員工休假、值班等事情。

廚房工作人員的義務(wù)：給飯店節(jié)約原料，降低成本；推新菜的義務(wù)，廚房廚師每個月都要積極思考，推幾款新菜；為飯店的經(jīng)營思路出謀劃策等等。

6、酒店倒閉、廚房遭到不可抗力的事故時不能視為違約，雙方都要諒解，協(xié)商解決。7、不管遇到什么問題，店方都不能以強(qiáng)制方式解決，否則視為違約。

8、另外合同里還要寫明的條款有：菜品的質(zhì)量保證和出錯處理方法；廚房違反法規(guī)、店規(guī)的處罰方法；因操作失誤和管理不善造成食品中毒的處理方法；工傷事故的處理方法（包括輕傷和重傷）；協(xié)議提前中止的處理辦法；總廚的職責(zé)等等。廚房管理：一要管料，二要管人！

廚房成本管理，老板最關(guān)注的是成本核算是否嚴(yán)密，物品管理是否妥當(dāng)，人事管理是否嚴(yán)謹(jǐn)。

成本核算主要用以下三個表格，表格內(nèi)容是一家廚房的統(tǒng)計情況。

1、價格反饋表。這個表格可以了解貨源的市場動態(tài)，對浮動菜品的價格及時做出調(diào)整，也是酒店對菜肴定價的標(biāo)準(zhǔn)，常被酒店視為最高機(jī)密。

統(tǒng)計進(jìn)價變化的菜品的毛利率，每天統(tǒng)計一次，防止菜品由于進(jìn)價變化而引起毛利的大起伏。例如，“梅花河鰻”，如果其毛利率過高，達(dá)到70%，就說明菜的定價太高，客人可能接受不了，飯店要采取措施，或者降價，或者加大份量。反之，毛利率過低，對飯店贏利不利，也要采取相應(yīng)措施。毛利計算公式為：（營業(yè)額－成本）÷營業(yè)額×100%。2。毛利曲線圖

每天晚上打烊后計算填寫，定期計算平均毛利率，防止到月底計算時毛利率出現(xiàn)大幅下降，而無法采取補(bǔ)救措施。例如，五天計算一次平均毛利率，如果達(dá)不到酒店要求，就在未來幾天里采取補(bǔ)救措施。我采取的簡易毛利率計算方法：毛利率之和÷天數(shù)。3.調(diào)味品反彈表

第二天早上計算填寫，定期觀察調(diào)味品的使用量是否過量。比如，五天計算一次，如果調(diào)味品使用率到了8%，說明調(diào)味料使用過量，要采取措施降低用量。一般情況，5%的使用率是正常的。

廚房人事管理（細(xì)則選粹）

1、出品獎勵和賠償制度：例如設(shè)每個星期一為創(chuàng)新菜日，所有工資在一千元以上的廚師必須做一個創(chuàng)新菜，經(jīng)總廚、部門經(jīng)理品嘗認(rèn)可后作為本周固定新菜推廣，一星期后，點(diǎn)菜率最高菜品的推出者獎勵100元，在菜肴出品過程中，因失職造成菜肴出品不合格的，將追究當(dāng)事人責(zé)任，賠償10100元。

2、宿舍制度：宿舍管理是體現(xiàn)軍事化管理的重要部分。我的廚房員工宿舍是經(jīng)過部隊領(lǐng)導(dǎo)指導(dǎo)和訓(xùn)練過的。所有物品按規(guī)定位置擺放，被褥按軍訓(xùn)標(biāo)準(zhǔn)折疊，規(guī)定作息時間。每個宿舍選一個宿舍長，負(fù)責(zé)管理，達(dá)不到要求的宿舍每人每次扣1030元。

3、定期軍訓(xùn)制。每個季度安排一次軍訓(xùn)，由地方部隊派人或酒店保安人員安排，以提高廚房人員的整體素質(zhì)和精神面貌。

4、更衣室和儀容制度。好的儀容儀表是提升廚師形象的重要方面。部隊里有儀表的明文規(guī)定，我們也借鑒他們要求廚房工作人員衣冠整潔。每月15日為理發(fā)日，并規(guī)定廚房所有人員必須理平頭，不得留指甲，不得戴首飾。如有違反，每次扣1030元。更衣室安排人員清掃，必須保持整潔，無氣味。接個新廚房，抓緊頭三天

如果接手的酒店是尚未開業(yè)的，那么工作好做一些。飯店有充分的時間讓包廚者準(zhǔn)備，例如廚房及菜單的設(shè)計、員工的培訓(xùn)演練、物品的采購計劃、開業(yè)宴請的菜單設(shè)計等等。如果接手的廚房是個已經(jīng)運(yùn)營的廚房，那么剛接手時往往有一個過渡階段。前廳和后廚搭配不熟等原因都會造成混亂。一旦混亂，包廚房就失敗了一半。所以如何平穩(wěn)地過渡是成功的關(guān)鍵，是給老板和員工信心的保證。如何做好頭三天呢？我覺得主要有以下幾個方面：a、加人手，新接手的廚房雜事比較多，必須添加有能力的、能頂起來的廚師。b、第一天晚上清點(diǎn)、檢查廚房用品、食品、衛(wèi)生，讓所有人員都知道自己崗位的一切情況，包括調(diào)味品、原料、儲備等情況。

c、根據(jù)清點(diǎn)情況開出第二天要做的菜點(diǎn)采購單（先設(shè)計好菜單），要求采購部于第二天清晨六點(diǎn)之前將所需物品全部送到廚房。

d、第二天六點(diǎn)上班，集合廚房人員一切力量準(zhǔn)備菜點(diǎn)，做好當(dāng)天需要的半成品。例如，切好咸蛋黃、加工好茄子、香腸等，并于早上七點(diǎn)對服務(wù)人員進(jìn)行加急式菜點(diǎn)和傳菜流程的培訓(xùn)。對服務(wù)員的培訓(xùn)主要是為了協(xié)調(diào)前廳和后廚的關(guān)系，一般由包廚者或廚師長講解。講解的內(nèi)容包括：廚房今天要做哪些菜，他們的特點(diǎn)是什么，哪些菜在上桌或者用餐時有特殊要求，新菜的特點(diǎn)及營養(yǎng)方面的知識。服務(wù)員要記筆記，便于在客人提出問題時順利解答，并在客人點(diǎn)菜時提出合理建議。

e、頭三天早、中、晚廚房會議不可少，必須當(dāng)場解決因環(huán)境不熟練等因素造成的混亂或過失問題，以最快的速度讓前后工作人員進(jìn)入良性運(yùn)作狀態(tài)。

f、新加派的人手中必須有大廚，然后進(jìn)行分工。如有人負(fù)責(zé)指導(dǎo)廚房菜點(diǎn)制作，有人負(fù)責(zé)指導(dǎo)樣品份量，有人培訓(xùn)前廳人員，總廚負(fù)責(zé)前后的協(xié)調(diào)等事情。總之，前三天必須做到“快”、“全面”，然后落實(shí)自己的各項(xiàng)管理措施，讓酒店在最短時間內(nèi)能見到與以前大不一樣的效果，讓顧客認(rèn)可你。

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