建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范案例匯編

建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范案例匯編》一書由公司法律事務(wù)部編寫，林修建局長撰寫《前言》。正如林局長在《前言》中所說，《案例選編》是對公司歷年來在勞動用工、建筑工程合同、人身損害賠償、設(shè)備采購、知識產(chǎn)權(quán)、投資擔(dān)保等領(lǐng)域所發(fā)生的典型案件的經(jīng)驗和總結(jié)，是公司加強全體員工特別是領(lǐng)導(dǎo)干部法律風(fēng)險防范意識和能力的重大舉措。全書主要歸納了涉及到建筑施工企業(yè)產(chǎn)生法律糾紛的案例44例，對每起案例逐例進行案情呈述、案件處理情況公布及案例評析，從所收集的案例情況來看，建設(shè)工程合同案例17起例，占比39%，勞動合同與勞動用工糾紛案例10起，占比22%，此二項合計所占案例比例超過60%，客觀反映了目前建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范重心所在。結(jié)合目前個人所從事的項目管理工作，為了防患于未然，把案例中暴露出來的項目法律風(fēng)險源與自身的生產(chǎn)經(jīng)營管理實際相對照，我想從以下幾個方面談?wù)勛x完全書后的幾點體會：一、合同糾紛的產(chǎn)生的成因分析及后果

縱觀全書建設(shè)工程合同方面的訴訟案件，幾乎都是因建設(shè)工程合同的履行、變更、終止等行為而引起合同當(dāng)事人的爭議，即使是其他勞務(wù)合同糾紛和人身損害賠償糾紛，也都是在建設(shè)工程施工過程中產(chǎn)生的糾紛。具體有以下幾種情況：

1、作為施工方，在與建設(shè)方或業(yè)主簽訂建設(shè)工程合同后，因主觀上的不想履行或不想完全履行合同，或者客觀上的情勢變更、不可抗力等種種原因，未按合同約定履行義務(wù)，從而引起違約行為，再由違約行為導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生。例如，本書中湖南某水電施工公司因建設(shè)單位變更毛料開采工藝，造成當(dāng)初聯(lián)合投標時工程分包單位四川省某建筑工程總公司分包工程的目的落空，造成締約過失，在新的利益分配談不攏的情況下，引發(fā)訴訟。

2、施工方企業(yè)因?qū)Ψ职鼏挝毁Y質(zhì)管理不嚴，施工過程中以包代管，因個人掛靠施工引發(fā)訴訟。如本書中《名為公司實為“包工頭”，掛靠施工有隱患》這一案例，成都市某科技有限責(zé)任公司訴湖南某水電施工公司一案，表面上看湖南某水電施工公司經(jīng)法院判決不承擔(dān)勞務(wù)費用清償責(zé)任，未給施工企業(yè)帶來多大的損失。但是，不嘗反過來想想，如果因為包工頭承包的工程質(zhì)量不合格，又或是其拖延工期導(dǎo)致施工方無法按期向建設(shè)方交付工程，會面臨怎樣的尷尬處境？因工程質(zhì)量不合格或者沒有按期完工，都得向建設(shè)方承擔(dān)違約責(zé)任，支付高昂的違約金。同時若是發(fā)生較嚴重的安全生產(chǎn)責(zé)任事故，即使法院判決其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，其個人的執(zhí)行能力也令人懷疑，到頭來，發(fā)包單位將承擔(dān)極大的風(fēng)險。

3、因勞務(wù)分包合同引起的人身損害賠償糾紛。公司將承接的建筑工程施工中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給農(nóng)民工，并與農(nóng)民工簽訂勞務(wù)分包合同，明確約定出現(xiàn)安全事故時雙方的權(quán)利和義務(wù)，為的就是在施工過程中，發(fā)生農(nóng)民工人身損害或因農(nóng)民工的原因?qū)е碌谌�人發(fā)生人身損害時減輕公司的賠償責(zé)任。但是，項目部在與農(nóng)民工簽訂勞務(wù)合同時，卻忽略了勞務(wù)分包合同合法有效的前提：勞務(wù)作業(yè)發(fā)包的對象必須是“具有勞務(wù)承包資質(zhì)的施工企業(yè)”。只有在這一前提下，如果雙方明確了安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)，約定了勞務(wù)分包人應(yīng)該對自己的施工安全負責(zé)的話，一旦發(fā)生安全事故，則由勞務(wù)分包人承擔(dān)主要責(zé)任。問題是有些勞務(wù)作業(yè)發(fā)包的對象是沒有勞務(wù)承包資質(zhì)的農(nóng)民工，這就直接導(dǎo)致勞務(wù)分包合同無效，對于無效的勞務(wù)分包合同所發(fā)生的安全事故，總承包方的賠償責(zé)任不可避免。例如本書中《分包人不具備用工資格，發(fā)包單位承擔(dān)工傷責(zé)任》這一案例。

二、應(yīng)對的措施

針對建筑施工企業(yè)在建設(shè)工程施工過程中產(chǎn)生的糾紛，結(jié)合項目經(jīng)營管理的特點，規(guī)避項目施工中存在的法律風(fēng)險，建議采取的幾點措施：

1、加強學(xué)習(xí)，結(jié)合柬埔寨實際情況，主要是有針對性地開展對柬埔寨《勞動法》的學(xué)習(xí)，同時加強對柬方勞務(wù)的管理。因柬埔寨情況特殊性，當(dāng)?shù)貨]有正規(guī)具有質(zhì)資的勞務(wù)分包單位，項目部將把有較大施工危險性的工序分包給國內(nèi)具有合格資質(zhì)的單位施工，同時對分包單位錄用的柬方勞務(wù)要求簽訂用工協(xié)議，督促開展安全教育，加強管理。2、建立完善項目管理各項規(guī)章制度，加大執(zhí)行力度。同時加強項目部文件及公章的使用管理，明確規(guī)定對下結(jié)算程序，明確各部門負責(zé)人的職責(zé)權(quán)限，對公章管理實行專人專柜管理，建立用章審批和登記制度，防止這方面的風(fēng)險。

3、項目部在簽訂建設(shè)工程合同時，加強對合同簽訂管理，嚴格按公司、分局合同管理程序文件進行管理。

在建設(shè)工程的施工過程中，項目部杜絕非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為的存在。4、簽訂有效的工序分包合同，減輕發(fā)生安全事故時公司所要承擔(dān)的責(zé)任。

針對國外施工的特殊性，結(jié)合施工生產(chǎn)實際情況，項目部目前未簽證勞務(wù)分包合同，而是采取工序分包的形式，雖然操作起來有點麻煩，也一定程度上增加了項目的管理成本，但從長遠看，只有規(guī)范的管理模式才能讓企業(yè)真正做到規(guī)避法律風(fēng)險，降低訴訟成本，達到樹立品牌形象，提高工作效率，增加生產(chǎn)效益的目的。

擴展閱讀：建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范的主要問題(王忠龍)1[1]1

建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險防范的主要問題

目錄

一、做好前期合同簽訂工作是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險的前提1.投標前的審查

2.簽約前合同文本的審查

二、簽訂分包合時涉及的法律風(fēng)險防范和控制要點1.合法分包2.連環(huán)違約三、履約管理：1.履約管理之工期

2.項目章和公章的管理及風(fēng)險

五、業(yè)主拖欠工程款時，建設(shè)工程價款的優(yōu)先權(quán)問題

方向：投融資

近年來，各地紛紛加大了對工程建設(shè)的投資力度，施工企業(yè)迎來了前所未有的大好發(fā)展時機。但是目前國內(nèi)建筑市場的惡性競爭導(dǎo)致施工企業(yè)工程利潤長期在低水平運行，且發(fā)包人拖欠工程款的情況相當(dāng)嚴重，而施工企業(yè)由于項目現(xiàn)場管理不到位、簽證資料不完善導(dǎo)致工期延誤或者出現(xiàn)工程質(zhì)量問題而引發(fā)業(yè)主提出高額索賠、最終導(dǎo)致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。在新的施工任務(wù)不斷承接的同時，施工企業(yè)作為承包人能否進一步加強施工合同管理，有效規(guī)避合同簽訂和履行的法律風(fēng)險，已成為當(dāng)務(wù)之急。本人結(jié)合近年來處理各類施工合同糾紛的一些心得，就在施工企業(yè)如何做好法律風(fēng)險的防范問題與各位同仁做一探討。一、做好前期合同簽訂工作是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險的前提

1、投標：避免投標書與招標書所述工程范圍不一致而可能導(dǎo)致的法律風(fēng)險。

在招投標的過程中的報價中，投標書應(yīng)對工程范圍盡可能的詳盡的說明，尤其是與招標文件不符合的地方，更要說明。對工程量計算一定要慎重，如投標文

件報出的工程量全部比實際的小，有的甚至只有一半的量，而招標文件中說明“發(fā)現(xiàn)工程量有差異的，及時提出，否則視為認可招標文件中的工程量，以后不作調(diào)整（或作為讓利給甲方）”，而留給你計算的時間又很短，讓你來不及認真計算，最后中了圈套。如果是清單報價的，要調(diào)配足夠數(shù)量的預(yù)算員核算，寧可不投也不能盲目報價。自201*年12月1日起實施的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500201*），其中1.0.3規(guī)定：全部使用國有資金投資或國有資金投資為主（以下二者簡稱“國有資金投資”）的工程建設(shè)項目，必須采用工程量清單計價。現(xiàn)在工程采用工程量清單計價的越來越多，此模式下建筑項目工程造價存在很多風(fēng)險，如業(yè)主提供的工程量清單本身存在瑕疵：工程量計量不準確、項目工序分析和理解有誤、項目特征描述欠缺、清單缺項等，投標方未全面審查招標文件，合同條款暗藏風(fēng)險，仍然草率報價。

2、簽約主體的審查

交易對象的審查首先是合同審查的首要問題，就施工合同簽訂的主體而言，主要涉及發(fā)包方資信特別注意發(fā)包方資質(zhì)問題，項目手續(xù)是否合法取得，依法辦理的證照是否齊全，即項目的合法性審查。

我國的《合同法》《建筑法》和《招投標法》都規(guī)定了工程施工進行規(guī)定，作為一個合格的建設(shè)工程的發(fā)包方來說，除了持有印業(yè)執(zhí)照，還應(yīng)持有地塊的立項批文，建設(shè)用地規(guī)劃許可證工程用地批準證書，建設(shè)工程規(guī)劃許可證施工許可證，在一些案例中如定向定制廠房，漕河涇案例，廠房建造的真正的業(yè)主是廠房的實際擁有者，但是根據(jù)項目開發(fā)法律限制，項目的發(fā)包方以及項目的證件的權(quán)利人是漕河涇，招投標實際也由漕河涇主導(dǎo)，對于建筑企業(yè)來說，如何防范風(fēng)險非常重要，因為涉及到連環(huán)違約，施工單位必須認真對待，這個后面我會講到。3、

簽約前合同文本的審查

1.合同約定的條件是否難以成就或者難以證明。

案例：比如我們代理的一起外商分包合同案件，分包合同約定質(zhì)保金的支付是以總建筑企業(yè)取得迪拜電站建設(shè)單位出具的合格證為前提條件的。分包商施工完成后，盡管單項工程竣工兩年多的，但是總建筑商以未能取得建設(shè)單位出具的合格

證，質(zhì)保金的付款條件未成交為理由。

本案遠在海外，很難舉證。最后我們通過網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)該工程已投入使用，通過公證證據(jù)保全，迫使其接受調(diào)解。

建議付款條件應(yīng)當(dāng)明確，且容易證明。

2.在將只蓋自己公章的合同交付給對方后，建筑企業(yè)還應(yīng)該注意因?qū)Ψ綄σ曳讲焕�的合同條款所產(chǎn)生的法律風(fēng)險。

案例：某公司將蓋好章的合同給甲方蓋章，甲方在合同中手寫一句對乙方不利的條款，乙方后來沒有注意，最后發(fā)現(xiàn)問題了，法院以雙方提供的合同中都有此條款，且乙方未能為其主張手寫條款無效提供任何證據(jù)。

建議：增加一條“本合同以打印稿為準，如有手寫添加，手寫處應(yīng)有雙方蓋章為生效。”黑白合同（一）定義

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)�！碑�(dāng)“黑合同”約定的工程價款、質(zhì)量、工期等重大事項與中標合同存在較大差異時，應(yīng)以中標合同約定的條款作為結(jié)算工程款的依據(jù)。對“備案的中標合同”應(yīng)作嚴格的文義解釋，應(yīng)限于根據(jù)有關(guān)規(guī)定必須進行招投標且確實進行了招投標活動并根據(jù)招投標結(jié)果簽訂的合同；未進行招投標或未進行實質(zhì)意義上的招投標活動而編造的當(dāng)事人明確表示僅用于備案辦理建設(shè)工程手續(xù)的“中標合同”，不屬于《解釋》規(guī)定的“備案的中標合同”。（二）理解

1、必須經(jīng)過招投標的合同

a,在招投標之前，建設(shè)單位與施工單位簽訂的任何合同均屬無效合同；b,在招投標之后訂立的補充合同，如果對中標合同的實質(zhì)性條款（價款、工期、質(zhì)量）進行修改，修改的條款無效；如涉及工程量的增減導(dǎo)致合同價款變化或其他非實質(zhì)性條款的修改有效。2、不是必須經(jīng)過招投標的合同

a,招投標之前協(xié)商訂立合同，后又通過招投標，則中標合同系對原合同的修改，以后簽者為準；

b,在招投標之后簽訂合同而中標合同已經(jīng)過備案，則后簽合同為黑合同，如有實質(zhì)性變更，則無效。

c,重點考察：是否經(jīng)過招投標法規(guī)定的程序？是否在政府招投標辦公室備案？還是為辦理施工許可證而備案？如是后者，以黑合同為準。（律師實務(wù)觀點）3、備案不是合同生效的依據(jù)。該條不涉及合同效力，僅明確結(jié)算依據(jù)。七、無效合同問題

（一）建設(shè)施工合同無效的六種情形

建筑企業(yè)按資質(zhì)分類：建筑工程施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)、勞務(wù)分包企業(yè)。

1、承包人未取得建筑企業(yè)施工資質(zhì)簽訂的合同。2、承包人超越資質(zhì)等級簽訂的合同。

（1）實踐中大量存在，為充實業(yè)績，爭取提高資質(zhì)。司法解釋欲放松，但建設(shè)部堅決否定。

（2）承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，合同有效。

行政后果：資質(zhì)許可機關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準企業(yè)資質(zhì)升級和增項申請；警告、責(zé)令改正、1-3萬元罰款

3、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的合同。（1）形式：掛靠、變相作為內(nèi)部承包、名義上的聯(lián)營等，由法官認定。（2）《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》建設(shè)部124號令第15條：分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進行分包，但在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、項目核算負責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

（3）建設(shè)單位的工程款直接進入項目管理機構(gòu)財務(wù)的，亦視為掛靠行為。法律后果：收繳已經(jīng)取得的非法所得;行政后果：資質(zhì)許可機關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準企業(yè)資質(zhì)升級和增項申請；警告、責(zé)令改正、1-3萬元罰款

4、建設(shè)工程必須進行招標而未招標

（1）《招標投標法》第三條：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系公共利益、公共安全的項目；（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》對上述條件做了進一步細化，必須招標的施工項目為：①以上規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目單項合同估算價在200萬元以上的；②重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估價在100萬元以上的；③勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)采購，單項合同估價在50萬元以上的；④項目總投資在3000萬元以上的。（2）可不進行招標的施工項目：

經(jīng)縣級以上地方政府建設(shè)行政主管部門批準，下列項目可以不招標：①停建或緩建后恢復(fù)建設(shè)的工程，且施工單位未發(fā)生變化；②施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工程要求；③在建工程追加的附屬小型工程，或主體加層工程，且施工單位未發(fā)生變化；④其它法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形。5、建設(shè)工程必須進行招標而中標無效

《招標投標法》投標人禁止行為“串標”、“圍標”：

行政后果：資質(zhì)許可機關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準企業(yè)資質(zhì)升級和增項申請；警告、責(zé)令改正、1-3萬元罰款6、非法轉(zhuǎn)包、違法分包。（1）轉(zhuǎn)包：

①全部工程發(fā)包給他人，

②肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人

③分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)

人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。

（2）違法分包：

①總包單位將建設(shè)工程分包給不具相應(yīng)資質(zhì)的單位；

②總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其它單位完成；③將主體結(jié)構(gòu)的施工分包；

④分包單位再分包。（3）法律后果：

①收繳已經(jīng)取的非法所得；

②建設(shè)單位有權(quán)與總包單位解除建設(shè)工程施工合同；

（4）行政后果：資質(zhì)許可機關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準企業(yè)資質(zhì)升級和增項申請；警告、責(zé)令改正、1-3萬元罰款。

（二）無效合同的處理（當(dāng)事人之間）1、處理原則

無效合同按有效處理（工程結(jié)算時）2、處理方式

（1）經(jīng)竣工驗收合格，參照合同約定支付工程價款。

a,法律依據(jù)：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持

b,實踐依據(jù)：按工程造價成本補償需委托鑒定，增加訴訟成本、擴大損失、延長審限。

（2）竣工驗收不合格：

a,修復(fù)后經(jīng)竣工驗收合格：發(fā)包人參照合同約定支付工程款；承包人承擔(dān)修復(fù)費用。

b,修復(fù)后經(jīng)竣工驗收不合格，不予支付工程款。理由：建筑物喪失價值c,因建筑工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

二、簽訂分包合時涉及的法律風(fēng)險防范和控制要點

1、仔細審查資質(zhì)2、合法分包：

（1）分包必須經(jīng)建設(shè)單位書面同意（2）主體結(jié)構(gòu)必須由總承包自己完成，

（3）并在現(xiàn)場設(shè)立穩(wěn)定的管理機構(gòu)與人員，避免轉(zhuǎn)包行為的不利法律后果。

3、工程分包不能解除總包企業(yè)的任何責(zé)任和義務(wù)，除了分包單位的任何違約行為或疏忽大意而給建設(shè)單位造成的損害或損失的，總包企業(yè)對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任的情形之外，主要存在難點的是合同的連環(huán)違約。

舉例：甲方發(fā)包給乙方，乙方分包給丙方，丙方工期拖長，質(zhì)量不合格，導(dǎo)致乙方很多其他工程無法開展，導(dǎo)致對甲方的違約。遇到這種情況，乙方承擔(dān)的違約損失很大，如果對受害人的可得利益損失不予賠償，就不能完全彌補受害人所遭受的損害，與損害的完全賠償原則相悖。那么，損失賠償能配到什么程度？如何積極主張？在合同訂立之初如何安排設(shè)計合同條款架構(gòu)，合同履行過程中如何積極取證？做以下研究，供大家研究

本案例中，丙方對乙方的違約，導(dǎo)致乙方無法向甲方如期交付工作，從而引起乙方更大的損失，因為這個損失是基于在乙方丙方的分包合同之外的合同所產(chǎn)生的，屬于間接損失的范圍。

立法規(guī)定：《中華人民共和國合同法》第113條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

雖有法律規(guī)定，但較之直接損失的賠償要復(fù)雜，難度也更大。司法實踐中，法院做法不一，理論界對這一問題也存在著不同的認識。

仔細分解間接損失，我們看到，除了減損產(chǎn)生的費用和孳息損失，間接損失主要爭議點指利潤損失。須注意，盡管在客觀上，無論損害行為發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營的哪個階段，都會造成或?qū)е吕麧櫉o法實現(xiàn)或不能全部實現(xiàn)，但是由于違約行為所損害的往往只是生產(chǎn)利潤所需要的各種要素中的一種或幾種，而不是全部，并且在違約行為造成生產(chǎn)經(jīng)營中斷或一定程度受阻的情況下，

經(jīng)營者也相應(yīng)地減少了人力和物力的投入，在這種情況下，如果對受害人因此而遭受的利潤損失全部賠償，顯然就不盡合理了�；�于此，利潤損失不宜一律全部賠償，應(yīng)該根據(jù)違約行為發(fā)生在不同生產(chǎn)經(jīng)營的階段，予以區(qū)別。

根據(jù)以上分析，可以看出，利潤損失的計算和確定是復(fù)雜的，如果沒有事先在合同里的明確約定，只有依靠法院根據(jù)受損方的證據(jù)通過對比法和估算法來推算，這樣一來，不僅受損方的舉證責(zé)任很大，實踐中法官此時的認定標準也很相當(dāng)嚴格，案件周期也會拖延。

如果涉及廠房定制的案件中情況也非常復(fù)雜。廠房定制式這樣的，比如一家公司想在某工業(yè)園區(qū)建造一產(chǎn)業(yè)基地，所以委托工業(yè)園區(qū)如漕河涇在項目地塊范圍內(nèi)以量身定制的形式為該公司建設(shè)創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)研發(fā)總部項目，待該項目竣工驗收且具備轉(zhuǎn)讓過戶條件時，該公司購買該項目規(guī)劃設(shè)計范圍內(nèi)的所有廠房。該模式主要在于規(guī)避國家的一個土地項目法律限制。廠房建造的真正的業(yè)主是廠房的實際擁有者，但是根據(jù)項目開發(fā)法律限制，項目的發(fā)包方以及項目的證件的權(quán)利人是漕河涇，招投標實際也由漕河涇主導(dǎo)，對于建筑企業(yè)來說，如何防范風(fēng)險非常重要。在實踐中我們就碰到這樣的一個案件：

某一個公司是做冷卻控制系統(tǒng)的，他按照這個模式進行廠房定制，這個項目名義的土地、規(guī)劃、消防、環(huán)保等權(quán)利方是漕河涇公司，實際上是有定制方負責(zé)項目的工程設(shè)計、進度、管理、招投標、施工質(zhì)量和成本。通過招投標，這家公司找了一家建筑企業(yè)施工，工程清單和招標文件都是實際權(quán)利人，總施工合同的簽訂、施工合同的備案也是實際權(quán)利人，后來在施工過程建筑企業(yè)發(fā)現(xiàn)該地塊不符合總承包合同約定的施工條件，發(fā)包方要求建筑企業(yè)繼續(xù)實施，至于施工條件（土地平整供水供電）問題，它會和漕河涇進行解決的，所以建筑企業(yè)增加了一些工作量，由于廠房建造比較專業(yè)，實際權(quán)利人制定了一個分包商負責(zé)冷卻系統(tǒng)的安裝施工，但是沒有簽署相應(yīng)的協(xié)議，驗收的時候，冷卻系統(tǒng)不合格，導(dǎo)致工期延后，同時漕河涇與該權(quán)利人之間由于就增加項目管理費發(fā)生爭議，漕河涇不配合進行工程驗收備案，而建筑企業(yè)的工程款遲遲不到位，企業(yè)墊資嚴重。無奈之下，將承包方和漕河涇告上法院，同時對于該工程享有優(yōu)先權(quán)。對此，實際權(quán)利提起反訴要求賠償工期延后的損失以及對分包商驗收不合格承擔(dān)連帶責(zé)任。而漕河涇公

司提起抗辯：第一不是發(fā)包方，與施工單位沒有合同關(guān)系；第二，該工程不具備轉(zhuǎn)讓條件，自己仍是權(quán)利人，施工單位無權(quán)主張優(yōu)先權(quán)。對策：

（1）分包必須有分包合同；業(yè)主指定分包或者通過招投標方式發(fā)包，總承包方不承擔(dān)責(zé)任。

（2）在簽約時候，應(yīng)該對合同主體進行審查，應(yīng)該就項目權(quán)利人與發(fā)包方是否一致進行審查，發(fā)現(xiàn)問題后要求將名義業(yè)主作為共同發(fā)包方，承擔(dān)責(zé)任。（3）即使很難做到上述要求，可以通過發(fā)函、通知等形式，通過證據(jù)的形式鎖定名義業(yè)主也是合同主體，享有合同義務(wù)�！逗贤�法》37條"采用合同書形式訂立合

同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。"

總結(jié)：事前注意合同間的銜接安排，事中注意保留證據(jù)資料1、訂立合同時：

（1）對履約時間的合理安排，留出給分包人的違約行為一定的緩沖期。（2）細化違約責(zé)任，充分表達損失可能涉及的范圍，以及間接損失的計算方式

（3）設(shè)計解除和尋求替代服務(wù)（止損）條款，減少對甲方承擔(dān)的賠償責(zé)任4、履約中：

（1）應(yīng)當(dāng)設(shè)立項目管理機構(gòu)或派駐相應(yīng)人員，對分包工程的施工活動實施管理；

（2）對違反合同的行為要充分用書面通知的形式保留下來。

第三部分、履約管理之工期

案例2：某大廈土建安裝工程采用GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》進行簽約。合同價款為2800萬，開、竣工日期分別為201*年7月1日、201*年6月30日。后發(fā)包人拖延進度款、供電量不足、工程量增加、設(shè)計變更

等因素，直到201*年5月31日，工程才通過竣工驗收并交付業(yè)主使用，該工程最終結(jié)算值為3200萬元。截止到201*年8月30日，該發(fā)包人實際付款為2650萬元，依合同約定尚欠承包人550萬元。

后在承包人多次索要工程款未果的情況下，向法院提起訴訟，要求支付余款及其利息共計610萬元。針對工程公司的訴求，發(fā)包人提起反訴，以工程逾期竣工335為由，要求承包人依“如工程逾期竣工，每延誤一天，罰合同總價的萬分之五”的合同約定支付逾期竣工違約金469萬元；以屋面存在大面積滲漏、墻面開裂為由，承包人無正當(dāng)理由不去維修為由，要求承包人賠償其損失120萬元�！痉ㄔ赫J為】

1、施工企業(yè)未有證據(jù)證明其按約向建設(shè)單位提報了要求付款的工程量報告，建設(shè)單位向施工單位支付工程進度款沒有付款參考依據(jù)，而建設(shè)單位以其簽字確認的工程進度款支付了工程款，故施工企業(yè)以工程款未到位作為延期竣工的抗辯理由不能成立。

2、雙方對供電量不足問題互有往來函件，施工企業(yè)對該事實也表示認可。但未提出工期延誤的意見，現(xiàn)施工企業(yè)以此為由認為其可以延期竣工，違反誠實信用原則，本院不予以支持。

3、加層雖導(dǎo)致工程量的增加，但未按照雙方約定予以簽證，施工企業(yè)要求順延的理由不能成立。

4、設(shè)計變更與材料供應(yīng)問題與施工企業(yè)延期竣工之間沒有必然的因果關(guān)系，施工企業(yè)也不能證明兩者之間的前因后果，本院不予以采信。

法院認為施工企業(yè)提供的關(guān)于工期順延的工程簽證及工作聯(lián)系單表達矛盾、模糊，不能作為工期順延的理由，而其提供的建設(shè)方原因延誤工期的最終折抵工程延期26天，對于剩余的309天應(yīng)由施工企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。按投標書約定的工程造價2800萬元、每日萬分之五計，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付違約金432.6萬元。

對于建設(shè)方提出的質(zhì)量問題的反訴，建設(shè)單位提出了向施工單位發(fā)送的函件及自行維修與相關(guān)施工人簽訂的合同和支出的費用作為證據(jù)使用；而施工方確認出現(xiàn)了質(zhì)量問題，但已將出現(xiàn)的質(zhì)量問題予以維修完畢，卻拿不出有力的證據(jù)對其修繕行為進行佐證。最終法院認定系由建設(shè)單位自行維修，而由承包人承擔(dān)由

維修而產(chǎn)生的費用85萬元。

這個案例或許較為典型卻是一個真實的案例，反思我們的施工管理過程即合同履約的過程是否注意到這些問題了嗎？我們做的是否就是完善了呢？

一、工期和施工進度（一）開、竣工日期的確定1、開工日期、竣工日期、完工日期

（1）開工日期：通俗地講，指開始進場施工的日期。（2）完工日期：通俗地講，指完成工程施工的日期。

（3）竣工日期：通俗地講，指完成工程施工并通過竣工驗收的日期或指驗收通過情形下承包人提交竣工報告的日期。

完工日期與竣工日期是完全不同的概念，工期中涉及到的日期指竣工日期。

不同之處在于：竣工日期與驗收通過有關(guān)，驗收不通過談不上竣工日期；而完工日期，與驗收通過與否無關(guān)，但程序上有關(guān)，因為完工后才能夠進行竣工驗收。

兩者關(guān)系為：先有完工日期后有竣工日期。2、實際開工日期的認定

（1）承包人有證據(jù)證明實際開工日期的，則應(yīng)認定該日期為實際開工日期。承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當(dāng)事人的會議紀要、施工許可證等；

（2）承包人雖無證據(jù)證明實際開工日期，但有開工報告，則應(yīng)認定開工報告中記載的開工日期為實際開工日期；

（3）若承包人無任何證據(jù)證明實際開工日期，亦無開工報告，則應(yīng)以合同約定的開工日期為準。

從上述認定辦法，我們可以看出如何就實際開工日期進行舉證。3、竣工日期的認定

《司法解釋》第十四條規(guī)定認定方法：（1）雙方確認的日期為竣工日期；

（2）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（注意是經(jīng)蓋章的驗收報告的時間，不是竣工驗收備案日期，因為竣工驗收備案是由建設(shè)單位來報送）

（3）承包人提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（4）未經(jīng)過竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。理由如下：

I)發(fā)包人在工程未經(jīng)竣工驗收的情況下擅自使用工程，違反了法律規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；

II)發(fā)包人使用工程，表明其已經(jīng)實現(xiàn)合同的目的；

III)發(fā)包人使用工程后，若再進行竣工驗收，便可能出現(xiàn)質(zhì)量責(zé)任不清晰的問題。

因此，從合法原則、誠實信用原則考慮，應(yīng)認定發(fā)包人使用的日期即該工程轉(zhuǎn)移占有的日期為竣工日期。（二）幾種影響工期的因素1、施工許可證：

如未取得且未施工，以取得施工許可證之日作為開工日期；但如未取得且已經(jīng)施工，則一般以施工開始日為開工日期。2、拖欠工程款

拖欠工程款且導(dǎo)致停工或緩慢施工，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及拖欠工程款與延誤天數(shù)之因果關(guān)系。

3、設(shè)計變更

（1）設(shè)計變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系。

（2）設(shè)計變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。4、圖紙延誤（1）同3（2）同3。

5、增加工程量

（1）同3（2）同3。6、質(zhì)量鑒定

《司法解釋》第十五條建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

（1）鑒定合格，順延工期；（2）鑒定不合格，視情況而定。

7、建設(shè)單位的其他原因，如：指定的代表未按照約定提供指令、批準，致使施工不能正常進行；建設(shè)單位未按照約定時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地等；隱蔽工程在隱蔽前，施工企業(yè)發(fā)出檢查通知，建設(shè)單位未及時檢查等。（1）同3（2）同3.

8、一周內(nèi)，非施工單位原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時。9、發(fā)生不可抗力事件（無法預(yù)見、不可避免并不能克服，一旦發(fā)生，要積極采取措施，阻止和預(yù)防擴大損失，要及時按照合同約定的程序和時限報告）。（三）證明標準1、線路

（1）關(guān)鍵線路：為了完工，有多條線路工作需要完成，其中，有一條線路上任何一個工作延誤，則工期延誤，該線路就叫關(guān)鍵線路。

（2）非關(guān)鍵線路：為了完工，有多條線路工作需要完成，有些線路上，一個工作或者多個工作延誤，并不必然導(dǎo)致工期延誤。

并不是所有的設(shè)計變更、工程量增加都會導(dǎo)致工期順延，看是否在關(guān)鍵路徑（線路）上。施工單位統(tǒng)籌安排的義務(wù)。【舉例】

家里有兩個鍋，一個鋁鍋，一個鐵鍋，既要煮飯又要燒菜，煮飯用鋁鍋，是一個線路，需要一小時；而燒菜用鐵鍋，燒兩個菜，各需要20分鐘，也是一個線路。吃飯需要等的時間，就是一小時。

其中，煮飯就是關(guān)鍵線路。因為如果煮飯時間延長，吃飯需要等的時間延長。而如多燒一個菜，時間10分鐘，則燒菜線路時間為50分鐘，吃飯需要等的

時間，仍為一小時，故不是關(guān)鍵線路。4、工期順延天數(shù)認定統(tǒng)一證明標準

司法證明標準：（1）導(dǎo)致工期延誤的事項、（2）實際延誤的天數(shù)、（3）導(dǎo)致工期延誤的事項與實際延誤的天數(shù)具有因果關(guān)系。－關(guān)鍵線路。

回觀案例2，法院作出的判決是否錯誤？不錯，原因在于施工企業(yè)提供的證據(jù)無法達到工期順延309天的證明標準。

施工企業(yè)僅舉證證明了存在可能會引起工期延誤的因素：如設(shè)計變更、增加工程量、圖紙延誤等因素，但未能舉證證明這些因素實際導(dǎo)致工期延誤及實際延誤的天數(shù)335天。

從證明標準的角度而言，施工企業(yè)還需要證明因這些因素實際上導(dǎo)致延誤了335天。而施工企業(yè)就此未提供任何證據(jù)予以證明。因此，施工企業(yè)提供的證據(jù)沒有達到應(yīng)該達到的工期順延335天的證明標準，實際上舉證不能。

通常法院對工期順延采用嚴格的證明標準，這實際上是對施工企業(yè)在施工過程中如何正確的對待履約問題提出了嚴格的要求。那么施工企業(yè)如何在施工過程中通過日常的合同履約工作正確地獲取有利于已的證據(jù)呢？

（四）工程簽證與索賠1、工程簽證

工程簽證是指工程承發(fā)包雙方在施工過程中按照合同對支付各種費用、順延工期、賠償損失等事項所達成的雙方意思一致的補充協(xié)議。簽證一經(jīng)達成，即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價、確定工期等的憑證。工程簽證的法律特征如下：

（1）是表示雙方意思一致的法律行為，一經(jīng)達成即成為合同的有效部分。（2）可以直接作為結(jié)算憑據(jù)。如進行合同審價，審價部門對簽證不作另行審查；如引起訴訟，該訴訟的性質(zhì)屬于權(quán)屬確定的返還之訴。

（3）是施工過程中的例行工作，一般不依賴于其它證據(jù)。是雙方對施工實際變化的相互確認，只要簽字即視為認可，不必對具體的調(diào)整內(nèi)容再行審查。2、工程索賠

工程索賠是指雙方中的任何一方未能或得按照合同約定支付的各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請求的一種權(quán)利，

是單方的權(quán)利主張。其法律特征如下：

（1）是單方法律行為，是雙方意思表示不一致的結(jié)果，表現(xiàn)為單方主張權(quán)利。（2）是一種期待權(quán)利，涉及的利益尚待確定。（3）必須依賴于證據(jù)，主張一方負有舉證的義務(wù)。3、索賠程序

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）有關(guān)索賠的程序為：發(fā)包人未按照合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失，承包人可以按照以下規(guī)定索賠：

（1）有正當(dāng)索賠理由，且有有關(guān)證據(jù)；

（2）索賠事件發(fā)生后28（14）天內(nèi)，向發(fā)包人提出索賠意向通知（注意工期索賠的具體天數(shù)及其理由（施工關(guān)鍵線路和程序）；

（3）發(fā)出索賠意向通知后28（14）天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料；

（4）發(fā)包人在接到索賠通知后28（14）天內(nèi)給予批準，或要求承包人進一步補充證據(jù)和理由，發(fā)包人在28日內(nèi)未予答復(fù)，視為批準索賠。

若索賠事件持續(xù)發(fā)生，施工單位應(yīng)持續(xù)索賠；索賠事件消失后，應(yīng)綜合進行索賠。

4）工程簽證和索賠工作中應(yīng)堅持的原則：

目前國內(nèi)的建設(shè)工程施工基本上都采用了GF-1999-0201版《建設(shè)工程施工合同》范本，該合同文本條款對于發(fā)包人及承包人的權(quán)利義務(wù)均有明確約定，充分使用這些合同條款對施工方尤為有利，項目現(xiàn)場工作人員要養(yǎng)成依約行事的好習(xí)慣，對非因施工單位原因的進度拖延、工程量增加、設(shè)計變更、約定由建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險、建設(shè)單位違約導(dǎo)致增加施工成本等，要嚴格按照合同約定加強工程簽證和索賠工作，保證簽證和索賠的有效性。其中，在工程簽證和索賠工作中應(yīng)堅持一下原則：

（1）提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為工程管理的日常工作和提高效益的最有效手段；

（2）建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，配置專門人員，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理；

（3）明確項目經(jīng)理的管理責(zé)任，杜絕該簽證而未簽、該索賠而不索賠的現(xiàn)象；（4）注意合同約定的簽證和索賠的期限和程序，凡是應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)及時提出；

（5）強化證據(jù)意識，依約及時有效地向建設(shè)單位發(fā)送書面報告并保留簽收證據(jù)，如：已完工程量報告、工程設(shè)計變更報告、價格調(diào)整報告、工期順延報告等。

5）慎重訂立補充協(xié)議或會議紀要。

在施工合同的履行過程中，發(fā)包人和承包人往往就許多事項達成補充協(xié)議或會議紀要，有時建設(shè)單位還會要求施工方出具單方的承諾。這些補充協(xié)議、會議紀要或承諾同樣構(gòu)成了施工合同的重要組成部分，公司及項目部應(yīng)充分認識到補充協(xié)議或者會議紀要的重要性。一份謹慎的補充協(xié)議、會議紀要或承諾書會將施工方在合同和施工過程中存在的不利問題一筆勾銷，如關(guān)于工期延期或責(zé)任互不追究的會議紀要；一份草率的補充協(xié)議、會議紀要或承諾書則可能將公司至于不利之地，如關(guān)于讓渡工程優(yōu)先受償權(quán)的承諾。

在施工過程中，現(xiàn)場項目經(jīng)理部需要就工期、質(zhì)量標準、付款方式、結(jié)

算方式、違約條款等重要條款與發(fā)包人達成補充協(xié)議、會議紀要或者應(yīng)發(fā)包人要求出具書面承諾函時，應(yīng)嚴格按照承包人內(nèi)部的合同評審程序進行合同審核，及時將有關(guān)函件在簽字蓋章前送交承包人總部各部門進行審查，并報承包人高層領(lǐng)導(dǎo)同意，從而最大限度規(guī)避公司經(jīng)營風(fēng)險。

根據(jù)《合同法》要約和承諾規(guī)定，會議紀要、通知等意思表示可能構(gòu)成

合同內(nèi)容，所以必須進行審查。對于我方義務(wù)盡可能使用概括性語言，如“協(xié)助”“爭取”。

a、EMS郵件送達。（注意：函件一式兩份，要蓋騎縫章；寄信憑證中寫明函件主要內(nèi)容；保存寄件發(fā)票和郵局發(fā)件憑證；索要回執(zhí)并保存；發(fā)往地址為收件人的工商注冊地址。）使用這種方式，即使收件人拒收，從法律上也視為已經(jīng)送達。

b、公證送達。與公證員一起到收件人的辦公處，若收件人拒收，則可留置，公證員出具送達公證。

為了避免關(guān)系惡化，可以通過電子郵件、短信等方式也可以達到證明的目的

項目章和公章的風(fēng)險案例：

山東某建筑總公司，在全國各地有十多家分公司，其中有家蘇州分公司，給王某開具介紹信、授權(quán)書，建立掛靠關(guān)系，王某準備做個項目，剛開始做就感覺項目可能有風(fēng)險，王某想不做了，這時有個徐某說要做，王某就把項目轉(zhuǎn)給徐某，徐某后來取得了蓋章（庭審焦點也在此）的授權(quán)書和投標資料，與甲方簽了施工合同，徐某還與上海一家鋼材企業(yè)簽訂供貨合同，結(jié)果鋼材一送到，就全被甲方騙走，從而被上海鋼材供應(yīng)商起訴。

案件真實的情況是，山東總公司和分公司給過王某授權(quán)，但從未給過徐某授權(quán)，那么總公司說，真金不怕火煉，不行可以鑒定公章呀。而且肉眼識別，徐某的介紹信和授權(quán)書的章和自己的不一致。于是信心滿滿應(yīng)訴。下面就談怎么總公司就輸在這個假公章上的。為什么一個假公章還能讓公司承擔(dān)責(zé)任。

既然總公司自己從未給過徐某授權(quán)，蘇州分公司也不承認，那么，總公司就理直氣壯地應(yīng)訴了，提出：1、章不是我們公司的，是假的，可以鑒定2、徐某提供的資質(zhì)資料裝訂本雖然有公章，但這屬于一般技術(shù)資料，可以通過一般途徑取得。

法院說，你既然說章是假的，要鑒定，那么你說明一下你的公章是什么樣的？你要鑒定，需要提供稅務(wù)單位的公章印文備案資料！

山東總公司考慮了，現(xiàn)實中總公司和蘇州分公司共有3個章。1個是老章，后來3年前公安要求換光敏章，公司為了自己方便，當(dāng)時謊報章用壞了為由，向公安機關(guān)申請刻了新的公章，但沒有上繳老公章。另外，隨著蘇州分公司的業(yè)務(wù)壯大，到總公司蓋章不方便，就未經(jīng)公安批準和備案，私刻了一個公章方便使用。即：公安機關(guān)備案的只有一個新的公章，其他2個雖在使用，但沒有公安的印文備案。那么，需要向法庭如實說嗎？問題會復(fù)雜化，那么多章不好解釋，那么就刪繁就簡吧，反正糾紛爭議的章是假的，一點不

怕。

可是，山東總公司沒有意識到，法庭上公司給徐某的授權(quán)和介紹信雖是假公章敲出來的，但總公司確認的給王某的介紹信等資料是自己未經(jīng)備案私刻的章和那枚已被公安認定作廢的公章敲出來的，這給總公司的敗訴埋下了伏筆。

法院說，山東總公司，雖然你說給王某的介紹信等資料是你們真正的公章敲的，但你還是需要把公章印文備案的資料拿出來，鑒定一下。否則沒有具有公信力的鑒材，沒有排他性，雙方要對鑒定檢材無法一致確認，鑒定結(jié)果沒有參考價值。

總公司意識到問題不樂觀了，不能鑒定，問題恐怕就說不清了。法院要備案的公章在公安機關(guān)的印文，才具備公信力，那現(xiàn)在只有新的公章印文有備案，但這個備案的公章和自己在法庭中確認的有效的給王某介紹信等資料的公章不一樣。山東公司為了解釋清楚，于是未經(jīng)考慮，又書面改口說，我們總公司原來用的老公章，但因為壞了就停用了，現(xiàn)在公安留存的一個印文是新公章。公安可以證明的，我們當(dāng)時有申請批準備案的。

法官要求提供公安證明材料，于是公安出具了證明：201*年公司以老公章?lián)p壞為由，申請刻了新公章，特此證明。

法官問，你們確認下，給王某開介紹信、提供授權(quán)是哪個章？公司如實說：是老公章,還有給蘇州公司用那個的公章，是為了工作方便刻的。法官逼問：蘇州用的公章有沒有備案？答沒有

法官問：你們之前陳述和公安證明都說老公章因為損壞被收繳了，有沒有收繳證明？答沒有

法院：公安證明說3年前老公章壞了所以申請了新公章，怎么案件中的材料表示今年還在用老公章？答沒有被收掉，我們自行封存了

法院：既然你先前說是損壞，重新用了新公章，為什么老公章的蓋章印文還很完整，沒有任何損壞的跡象？

答不上來。非常尷尬，無法解釋，被法院記錄在案。

原告趁機說，這么多章，管理混亂，陳述混亂，備案資料已無異議，鑒定了也不能證明不是他的，所以沒有必要鑒定。

所以鑒定的檢材未能達成一致，沒有進行鑒定。法院認為：

1、總公司自己無法解釋公章的使用，前后說法多次矛盾，庭審中面對法庭詢問無法解釋，公章管理混亂，存在未經(jīng)公安機關(guān)批準或備案的實際情況，既然能刻一個，也存在可能性私刻其他數(shù)量，公章不具備排他性。所以，即使公安局出具的鑒定結(jié)論是印文不一致，也不能得出徐某的公章是偽造的結(jié)論。山東總公司要求鑒定，法庭不準予。山東總公司主張公章系偽造，法庭不采信。

2、徐某有你們認為有效蓋章的質(zhì)裝訂本，已達到高度蓋然性，原告證據(jù)更有優(yōu)勢。判決承擔(dān)。

案件的教訓(xùn)經(jīng)驗：

1、內(nèi)部公章管理、使用規(guī)范化。

公章的印文要備案，適用要規(guī)范。項目章的使用相對風(fēng)險更大，項目章的印文沒有備案，一旦讓法院看到你的項目章管理混亂，也就是不具備“排他性”，則不具備鑒定的意義。如果鑒定不具備參考價值，如果還有其他證據(jù)鏈印證，很可能被判決承擔(dān)責(zé)任。如果管理規(guī)范，具備排他性，如果公章鑒定下來確認不是公司備案的公章印文，那這個案件其他的證據(jù)鏈尚不足以讓法庭采用高度蓋然性的原則判決公司承擔(dān)責(zé)任。

2)建立嚴格的印章使用制度。

特別是項目章的使用和管理方面，更需要注意，需要規(guī)范使用范圍、使用權(quán)限和失效時間。因為項目章不用的工商備案，公司承擔(dān)的風(fēng)險更大。所以，內(nèi)部要加強管理，明確權(quán)限和范圍、對使用情況進行登記。2、面對訴訟糾紛：

1）法庭要求的是證據(jù)事實，而不是我們自己所知道的事實。律師的職業(yè)是“帶著腳鐐跳舞”，即：在訴訟規(guī)則、證據(jù)規(guī)則的約束下最大程度地展現(xiàn)自己的觀點。

本案中，山東總公司過于輕敵，認為自己確實沒有這種事實行為，就不會承擔(dān)責(zé)任；

2）庭審中，對自己的保護是需要充分技巧和精細準備、周全考慮的。否則面對經(jīng)驗豐富的法官，一定通不過考驗。法官是理性的，一般是不帶任何主觀情緒和偏向的，但你的行為一旦激怒了他的主觀情緒，他會用他的專業(yè)性將你逼至無路可退。所以說，準備充分的話，一條往西走的路也是一條往東走的路，準備不好，你會無路可走。

山東總公司基于輕敵，準備不充分，且為了減少麻煩，在庭審中刪繁就簡，在法庭的周密詢問中，提供的證據(jù)材料和庭審對事實的陳述前后多次不一致，且一再推翻之前的陳述，甚至到最后是到了尷尬得無法解釋，被一一記錄在案。所以法官自此對山東總公司的陳述不再信任，本來訴訟原則是“誰主張誰舉證”，原告的證據(jù)責(zé)任要比被告大很多，所以，“原告總是先輸?shù)囊环健薄５�本案中，總公司陳述上的顛倒反�?fù)激怒了法官的情緒，讓法官火力全部集中在被告總公司一方，充分用自由裁量權(quán)中的高度蓋然性原則即雖然證據(jù)不是最完整，但法官我認為這種可能性最大的原則，判決了此案。甚至為了定死本案判決的依據(jù)，判決書詳細地一一列明了很多總公司前后陳述不一致，也就是撒謊的證據(jù)。

3）訴訟經(jīng)驗。一審不準備充分，二審?fù)品�的可能性很低。再審的可能性更低。我們就此案和高院相關(guān)人員溝通過，他們的意見是，即便是私刻，偽造，但你的公章不具備排他性，有一些其他證據(jù)證明你有些關(guān)系，那你就要承擔(dān)責(zé)任。

五、業(yè)主拖欠工程款時，建設(shè)工程價款的優(yōu)先權(quán)問題

一、概述

我國《合同法》第286條：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)

不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償�！弊罡呷嗣穹ㄔ撼雠_了法釋（201*）16號批復(fù)，第4條規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。為除斥期間。不能適用訴訟時效有關(guān)中止、中斷或延長的規(guī)定。

1、權(quán)利行使主體

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體僅指建設(shè)工程施工合同的承包人，不包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同的承包人。

根據(jù)合同相對性原理，只有總承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，分包人不能主張該優(yōu)先權(quán)。

裝飾裝修合同的承包人是否具有工程優(yōu)先受償權(quán)？只能在建筑物因裝飾裝修而增加價值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償，同時發(fā)包人必須是該建筑物的所有人。

2、

受償范圍

享有優(yōu)先受償權(quán)的工程款應(yīng)當(dāng)包括承包人為建設(shè)工程支付的勞務(wù)報酬、材料款等實際支出的費用，但對于承包人依合同向發(fā)包人主張的損害賠償（賠償金、違約金等）則不應(yīng)包括在內(nèi)。《合同法》第286條規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)的是“建設(shè)工程價款”，而按照一般人的通常理解，損害賠償金并不屬于“價款”之列。

3、關(guān)于起算時間

A、建設(shè)工程正�？⒐で闆r下：建設(shè)工程竣工之日理解“竣工”的含義，

竣工交付使用不等于竣工驗收合格，兩者既可能同時進行，也可能分別進行。在有些情況下，建設(shè)工程竣工交付使用后，承包人也按國家有關(guān)規(guī)定向發(fā)包人提供了完整的竣工資料和竣工驗收報告，但發(fā)包人為了拖延支付工程款，遲遲不組織竣工驗收，或者遲遲不與承包人進行工程結(jié)算。在這種情況下，從《合同法》第286條及相關(guān)司法解釋的立法目的出發(fā)，應(yīng)認定建設(shè)工程已經(jīng)竣工，承包人可以要求發(fā)包人支付工程價款，工程竣工交付使用的時間即為工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算時間。

B、建設(shè)工程無法正�？⒐で闆r下：建設(shè)工程合同約定的竣工之日。此時，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商以“爛尾”工程折價，或者達成延期付款和竣工的合意，以便繼續(xù)履行變更后的施工合同。如果承、發(fā)包雙方不愿協(xié)商或協(xié)商不成，承包人可以在工程約定的竣工之日起六個月內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)，但承包人優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)，有待于建設(shè)項目的接盤、轉(zhuǎn)讓或重新啟動。當(dāng)出現(xiàn)“爛尾”樓整體拍賣時，承包人應(yīng)從拍賣所得財產(chǎn)中優(yōu)先受償，當(dāng)有新的開發(fā)商接盤“爛尾”工程時，接盤人在向承包人支付原發(fā)包人拖欠的工程價款后方可受讓項目。我們要注意：

A、如果承、發(fā)包雙方在合同中約定，除按進度支付部分工程款外，余款于工程竣工六個月后支付，這種約定就有可能造成承包人難以及時行使優(yōu)先受償權(quán)。因此，在合同簽約時，就應(yīng)注意這個付款時間問題。

B、在結(jié)算過程中延誤優(yōu)先權(quán)的行使，導(dǎo)致因優(yōu)先權(quán)的喪失而無法獲得清償或全部清償。因此，我們要注意，一旦6個月的時間即到，而工程價款尚未確定的話，我們就要考慮發(fā)包人有沒有承擔(dān)責(zé)任的能力，如果沒有的話，就要及時提起訴訟，要求行使工程優(yōu)先受償權(quán)。4、權(quán)利行使方式

《合同法》第286條規(guī)定，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式有二種：一是與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，二是申請人民法院將該工程依法拍賣。、

具體的行使程序：催告協(xié)議折價或申請拍賣（訴訟）

（1）催告：有約定的應(yīng)從其約定，沒有約定的，一般將催告的“合理期限”確定為兩個月以上。

(2)協(xié)議折價:并非必經(jīng)程序。

(3)申請拍賣。大多數(shù)都是發(fā)生在審理程序中，目前法院審判實際的做法是，承包人向人民法院起訴，獲得生效判決或者調(diào)解書后，向人民法院申請執(zhí)行。當(dāng)然承包人也可以仲裁書為依據(jù)申請人民法院強制執(zhí)行。

二、不予支持工程優(yōu)先受償權(quán)的情形：

1、建設(shè)工程的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移或已被法院生效法律文書確定轉(zhuǎn)移的；2、建設(shè)工程已經(jīng)出售給交納了全部或者大部份購房款的消費者的；

工程優(yōu)先受償權(quán)是優(yōu)先于所涉工程上的抵押權(quán)和其他一般債權(quán)，卻不能優(yōu)先于物權(quán)和具有物權(quán)期待權(quán)的購房人的權(quán)利行使。

對于已經(jīng)支付了全部或大部分購房款的買房人所購買的房屋，雖然該房屋尚未辦理過戶手續(xù)，但是為滿足人民基本生活的需要，為維護交易安全和社會的穩(wěn)定性，法律規(guī)定施工人的工程優(yōu)先受償權(quán)并不涉及該以出售的房屋。當(dāng)然只有以生活消費為目的購買住宅的購房人才是消費者，對于以投資為目的的購房人，并

不是消費者，他所購買的商鋪、寫字樓是不能對抗施工人的工程優(yōu)先受償權(quán)的。3、標的物為不宜不宜折價、拍賣的學(xué)校、醫(yī)院、政府機關(guān)辦公樓、道路、橋梁等公益建筑工程的；

4、承包人放棄優(yōu)先權(quán)承諾有效；

建筑行業(yè)資金投入量大、產(chǎn)值高、市場化程度高、涉及領(lǐng)域廣等特點，決定了其對資金需求量大的特點。建筑施工企業(yè)承接到某個項目之后，往往需要投入大量資金，帶資進行施工建設(shè)的現(xiàn)象已經(jīng)較為普遍，甚至有的業(yè)主將施工企業(yè)帶資進行建設(shè)作為選擇承包商的條件之一并寫入合同中。此時，施工企業(yè)的資金實力和融資能力就成為了企業(yè)能否承攬到工程的制約因素。施工企業(yè)一旦具有了比較強的融資能力，包括資源整合和資本運作的能力等，熟悉國內(nèi)外資本市場，熟悉各種現(xiàn)代金融工具，就在一定程度上具備了從源頭上爭取項目的能力。尤其對于那些大規(guī)模、高端項目，對企業(yè)資金和融資能力要求較高，參與競爭的企業(yè)又不多，這就為那些具有相應(yīng)融資能力的施工企業(yè)承接到這些項目提供了捷徑。如北京城建集團憑借其融資10億的強大實力，而中得奧運會國家體育場、五棵松文體中心、奧運村及國家體育館四個工程，在奧運場館的招投標過程中獨領(lǐng)風(fēng)騷。當(dāng)建筑施工企業(yè)具備一定的融資能力之后，開始實現(xiàn)由“管理經(jīng)營”向“資本經(jīng)營”轉(zhuǎn)變，通過資本向產(chǎn)業(yè)鏈上游轉(zhuǎn)移，由單一的建筑產(chǎn)品建造服務(wù)提供者變?yōu)楣こ添椖康膿碛姓吆瓦\營管理者，取得項目的開發(fā)權(quán)，向項目投資－設(shè)計－建設(shè)－運營一體化方向發(fā)展，從項目的源頭上創(chuàng)造效益，既立足于建筑業(yè)反哺其主業(yè)，

又跳出建筑業(yè)，打破行業(yè)限制、形成完整的產(chǎn)業(yè)鏈，促進建筑企業(yè)的多元化發(fā)展。最終，培育不同行業(yè)投資項目的運營能力，最終發(fā)展成為跨行業(yè)、跨領(lǐng)域的投資商，帶動企業(yè)的發(fā)展后勁，提高在建筑市場的占有份額，進一步提高其市場競爭力.

1.通過實施資本運作，提高建筑企業(yè)的融資能力

第一，加強銀企合作，積極申請并購貸款，借并購?fù)黄瀑Y質(zhì)瓶頸。201*年12月6日中國銀監(jiān)會發(fā)布《商業(yè)銀行并購貸款風(fēng)險管理指引》。并購貸款指引的出臺，意味著中國金融觀念、制度和行為模式的改變，建筑企業(yè)特別是大型建筑企業(yè)應(yīng)該積極利用新的金融工具，工行、中行、建行、交行、國

家開發(fā)銀行、中信銀行、招商銀行等陸續(xù)完成了并購貸款業(yè)務(wù)流程和內(nèi)控制度的制定，隨后開展了并購貸款盡職調(diào)查、風(fēng)險評估、貸款審批、合同簽訂等一系列工作。2.融資租賃：建筑企業(yè)在施工過程中需要大量的機械設(shè)備投入，融資租賃成為建筑施工企業(yè)尋求的、新的融資和盤活資金的渠道

3.項目融資BT、BOT：是以特定項目的資產(chǎn)、預(yù)期收益或權(quán)益作為抵押而取得的一種無追索權(quán)或有限追索權(quán)的融資或貸款。該融資方式一般應(yīng)用于現(xiàn)金流量穩(wěn)定的發(fā)電、道路、鐵路、機場、橋梁等大型基建項目，目前應(yīng)用領(lǐng)域逐漸擴大。

為了解決建設(shè)資金的長期不足，加快基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)步伐，各級政府熱衷于采用BT建設(shè)模式來推動當(dāng)?shù)氐幕�礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。一部份有實力的大型建筑企業(yè)通過BT方式參與工程投資建設(shè)，既避免了與中小建筑企業(yè)的惡性競爭，又能發(fā)揮大型企業(yè)自身技術(shù)和資金的綜合優(yōu)勢，實現(xiàn)企業(yè)的快速發(fā)展。采用BT模式，最顯著的特點是政府將融資的壓力轉(zhuǎn)移給了建筑企業(yè)，BT項目擠占了建筑企業(yè)大量的流動資金。建筑企業(yè)參與BT項目建設(shè)，需要強大的資金實力為后盾，使得建筑企業(yè)原本以信貸融資為主的融資方式，已經(jīng)不能適應(yīng)對資金的大量需求，急需開辟新的融資渠道。

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