建設(shè)工程施工合同履行的主要法律風(fēng)險與防范

建設(shè)工程施工合同履行的主要法律風(fēng)險與防范

來源：作者：發(fā)布時間：201*-02-14

建設(shè)工程施工合同的簽訂、履行和有關(guān)風(fēng)險防范一直是承發(fā)包雙方尤其是建筑施工企業(yè)和從事建設(shè)工程法律服務(wù)的專業(yè)人士關(guān)注的主要法律問題。目前，絕大多數(shù)大型項目采用建設(shè)部和國家工商行政管理局制定的99版《建設(shè)工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201），該文本亦被大家稱作示范文本。筆者從事建設(shè)工程及房地產(chǎn)開發(fā)法律服務(wù)已有數(shù)年，對于承發(fā)包人雙方就建設(shè)工程合同所關(guān)心的問題以及建設(shè)工程施工合同履行過程中的有關(guān)法律風(fēng)險有一定的了解。本文擬結(jié)合有關(guān)案例情況就建設(shè)工程施工合同履行過程中普遍存在的主要法律風(fēng)險進(jìn)行適當(dāng)分析，并提出一定的防范措施，以饗讀者，并希望本文能起到拋磚引玉的作用�？紤]到保密要求，本文有關(guān)案例隱去了當(dāng)事人的名稱并作了適當(dāng)調(diào)整。一、基本案情

201*年6月1日，甲公司與乙建筑公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，雙方在合同第一部分協(xié)議書第二條中約定工程承包范圍為：預(yù)算報價中所含的賓館土建及室內(nèi)裝飾裝修項目工程（具體范圍見預(yù)算書、有關(guān)投標(biāo)文件及工程量清單），承包方式為：包工、包料。雙方在第三條中約定，合同工期為280天（日歷天數(shù)），其中土建140天，裝飾裝修140天，開工日期為乙方提交施工組織計劃后7天，具體時間由甲方書面予以通知。協(xié)議書第五條約定合同價款為5000萬元，其中土建部分3500萬元，裝飾裝修部分1500萬元。合同專用條款第10.1中約定，承包人提供施工組織設(shè)計（施工方案）和進(jìn)度計劃的時間為進(jìn)場后三天內(nèi)。工程師確認(rèn)的時間為乙方按要求提交后三天內(nèi)。合同專用條款13.1約定雙方約定工期順延的其他情況包括白天連續(xù)5小時停電，土建期間連續(xù)3日下雨或其他自然災(zāi)害等。合同專用條款23.2約

定，本合同采用可調(diào)價格，合同價款調(diào)整的方法為根據(jù)承包人編制的預(yù)算綜合報價文件明確的單價，在施工中發(fā)生經(jīng)業(yè)主認(rèn)可的增減變更工程，其價款予以調(diào)整。合同專用條款24條約定預(yù)付款為500萬元，此款在開工次月起所完成的工程量中按20%的比例逐月予以扣回，直至扣完。合同專用條款26條約定工程進(jìn)度款支付的方式和時間為：按甲方核實的工程量支付工程進(jìn)度款，乙方于每月25日前提交工程量及申請結(jié)款報告，甲方于次月2日前按照經(jīng)審核確認(rèn)后的實際金額支付給乙方，工程預(yù)付款將在每月結(jié)算款項中逐月按比例扣回。工程款支付到工程總價的90%后，甲方不再支付，余款（除保修金）在工程竣工驗收合格后十日內(nèi)支付。工程保修金在保修期滿后10日內(nèi)退還。合同專用條款35.1中約定，不按時支付工程款按通用條款24條執(zhí)行，發(fā)包人不按時支付進(jìn)度款的，按本合同《通用條款》第26.4條執(zhí)行。發(fā)包人不按約定的時間付款，承包人應(yīng)以書面形式向發(fā)包人匯報情況,發(fā)包人應(yīng)盡快解決所拖欠的款項。發(fā)包人不按時支付結(jié)算價款的，按通用條款33.3條執(zhí)行。雙方約定的發(fā)包人其他違約責(zé)任為：因發(fā)包人原因造成的工程停建、緩建，承包人應(yīng)書面向發(fā)包人報告，雙方協(xié)商解決因工程停建、緩建給承包人所造成損失的補(bǔ)償。合同專用條款35.2中約定，若因承包人原因造成工程工期延誤，每延期一天承包人承擔(dān)10000元/天違約金，累計計算。工程質(zhì)量達(dá)不到竣工一次驗收合格，承包人承擔(dān)200萬元的違約金，違約金由發(fā)包人從承包人應(yīng)得的工程款中扣除。因質(zhì)量不符合要求所產(chǎn)生的返工費(fèi)用等均由承包人負(fù)擔(dān)，如返工仍然達(dá)不到合格標(biāo)準(zhǔn)，承包人還應(yīng)承擔(dān)該項目價款（質(zhì)量不達(dá)標(biāo)項目價款）20%的懲罰性違約金。合同專用條款38.1約定工程不得分包。等等。

后該合同在履行過程中，甲公司因造價問題擬變更裝修標(biāo)準(zhǔn)，降低裝修成本，雙方不得不變更合同條款。因雙方對于有關(guān)工程量簽證發(fā)生爭議，在結(jié)算時對于工程結(jié)算款也產(chǎn)生了較大爭議。在履行裝修部分的工程時，因承包人存在分包情況，雙方也因此發(fā)生了爭議，后雙方經(jīng)協(xié)商，由承包人簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，解決了雙方之間存在的分歧。此外，雙方還就有關(guān)工期問題發(fā)生爭議。根據(jù)以上案例情況及出現(xiàn)的問題，現(xiàn)分析如下：二、建設(shè)工程施工合同履行的主要法律風(fēng)險（一）因合同簽訂不完善、不專業(yè)存在的法律風(fēng)險

《合同法》第二百六十九條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同�！逗贤�法》第二百七十五條規(guī)定，施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。《建筑法》第十五條規(guī)定，建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)以上規(guī)定，我們對于建設(shè)工程施工合同已經(jīng)有了初步了解，其實，合同法對于施工合同的主要條款的列明已經(jīng)包括了建設(shè)工程合同的主要內(nèi)容。一般情況下，合同簽訂時出現(xiàn)的風(fēng)險在于合同雙方簽約能力、承包人資質(zhì)、合同條款設(shè)計等環(huán)節(jié)。同時，如前述案例，我們在簽訂合同時又一般使用《建設(shè)工程施工合同》示范文本，那么，何來不完備、不專業(yè)呢？原因在于，一般情況下，除建筑施工企業(yè)以及長期從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)外，大多數(shù)建設(shè)方對于建設(shè)工程實施過程中可能遇到的若干問題估計不足，了解不透徹。即使是建筑施工企業(yè)及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，也因?qū)�業(yè)水平、重視程度等在簽訂合同時不能做到完善與專業(yè)。而當(dāng)情況發(fā)生時，又都站在自己立場上思考問題，加之建設(shè)工程周期長的特點(diǎn)，分歧與問題的出現(xiàn)又不會是一次、兩次。當(dāng)糾紛發(fā)生了，問題往往不會簡單輕易解決，甚至訴諸法律。因此，很多施工合同履行后期，有的承發(fā)包雙方處于極度不信任之中，其原因就在于合同約定不明確，內(nèi)容不完善，這已經(jīng)成為建設(shè)工程施工合同出現(xiàn)糾紛的通病。（二）工程內(nèi)容不明確及工程量變更的法律風(fēng)險

一般情況下，在合同簽訂時，對于建設(shè)工程的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是明確的。但是，有的施工合同在表述上總會出現(xiàn)問題，如某廠礦基礎(chǔ)配套工程的承包范圍約定為：臺地及地基處理、土石方、道路路基，路面、防護(hù)工程（擋土墻），及排水設(shè)施等。筆者認(rèn)為，該約定采用列舉的方式?jīng)]有問題，但是否列舉完畢，其中各項的內(nèi)涵何在，這就有問題了，筆者不贊成采用簡單列舉的方式，而主張列舉加工程量清單確定的方式解決工程量不明確問題。在本例中如該工程沒有在本條中進(jìn)一步明確工程量清單的問題，糾紛勢必發(fā)生，如為招投標(biāo)我們或許可以通過合同解釋的辦法予以釋明，但如沒有經(jīng)過招投標(biāo)，雙方又沒有進(jìn)行工程量清單的確認(rèn)，在施工過程中雙方對于施工內(nèi)容一般會出現(xiàn)爭議。

前述案例中對于工程承包范圍的約定比較清楚、確定，但在履行過程中也發(fā)生變化，這屬于主動變化的過程，屬于工程量變更的范疇。工程量變更在每個工程中基本都會出現(xiàn)，即使是經(jīng)常出現(xiàn)的問題，也是糾紛、風(fēng)險的高發(fā)點(diǎn)。工程量變更的問題還可能因客觀情況，如地質(zhì)條件、外部因素等等情況不得不進(jìn)行變更，這樣的變更，均需要承發(fā)包雙方進(jìn)行協(xié)商，并對合同條款進(jìn)行修訂。因工程量的變化涉及價款調(diào)整，因此，對于有關(guān)工程量確定與否以及工程量變更在建設(shè)工程施工合同履行過程中的風(fēng)險必須十分關(guān)注。（三）簽證與索賠的法律風(fēng)險

簽證與索賠是建設(shè)工程施工合同履行管理的重中之重。狹義的簽證指工程承發(fā)包雙方在施工過程中由業(yè)主代表、監(jiān)理工程師、施工單位負(fù)責(zé)人共同簽署的，按合同約定對支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失等事項所達(dá)成的意思表示一致的書面文件。廣義的工程簽證，一般指對承包人提交的書面文件，工程師或發(fā)包人代表出具的確認(rèn)、不予確認(rèn)或部分確認(rèn)的書面意見。在施工合同履行過程中，一般會出現(xiàn)多種簽證，根據(jù)不同的情況進(jìn)行簽證。根據(jù)與造價的關(guān)系有技術(shù)簽證和經(jīng)濟(jì)簽證之分，有的兼具雙重性質(zhì)。根據(jù)內(nèi)容又可分為處分性簽證和通報性簽證。筆者認(rèn)為，有關(guān)經(jīng)濟(jì)簽證、工期簽證是必須引起承發(fā)包雙方重視的主要問題。而這些問題的解決，往往存在諸多風(fēng)險，有的甚至不能完成簽證。

當(dāng)通過簽證不能完成時，主張簽證的一方當(dāng)事人只有通過索賠來主張自己的權(quán)利。因此，合同履行中索賠管理也是控制風(fēng)險的重要方面。（四）工程轉(zhuǎn)包、分包的法律風(fēng)險

在我國的建筑市場，工程轉(zhuǎn)包一直是一個相當(dāng)普遍的不正常的現(xiàn)象，由于工程轉(zhuǎn)包容易導(dǎo)致工程成本的增加，導(dǎo)致工程質(zhì)量的下降，一旦工程發(fā)生質(zhì)量事故又容易發(fā)生責(zé)任主體互相推諉，發(fā)生扯皮現(xiàn)象。因此，工程轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險值得重視。工程轉(zhuǎn)包，是指工程承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的義務(wù)，將工程的施工任務(wù)交由其他施工單位來完成的行為�！督ㄖ�法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》也明確規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程，禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程，施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。根據(jù)以上規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包的形式通常包括兩種情形：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給他人（即變相的轉(zhuǎn)包）。這兩種轉(zhuǎn)包只有形式上的不同，并無實質(zhì)上的區(qū)別，都屬于違法行為。在工程施工實踐中，還有一種轉(zhuǎn)包行為就是掛靠行為。根據(jù)對于實施工程轉(zhuǎn)包行為的施工單位，建設(shè)行政主管部門將依法責(zé)令其改正、沒收非法所得，并處罰款，同時還可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低施工企業(yè)的資質(zhì)等級，情節(jié)嚴(yán)重的，還要吊銷施工單位的資質(zhì)證書。根據(jù)《建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第六十七條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。同時，當(dāng)承包人非法轉(zhuǎn)包工程被依法認(rèn)定為無效后，承包人與發(fā)包人之間就不可避免地會產(chǎn)生工程款結(jié)算糾紛。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條的相關(guān)規(guī)定，工程款如何結(jié)算取決于工程是否竣工驗收合格。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

在認(rèn)定工程轉(zhuǎn)包行為時需要注意的是轉(zhuǎn)包和分包的區(qū)別。分包分為勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包。勞務(wù)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為。專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包企業(yè)根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)過建設(shè)單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。在處理分包問題上，必須注意違法分包問題以及違法分包的法律風(fēng)險。違法分包是針對專業(yè)工程分包而言的非法行為，主要包括以下幾種行為：1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；3、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。同時，必須注意根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，個人不具備建筑作業(yè)資質(zhì)，其最多只能成為從事建筑活動的專業(yè)技術(shù)人員，而勞務(wù)分包的承包人也應(yīng)當(dāng)是具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的單位，個人不能成為勞務(wù)分包的合同相對方。根據(jù)《建筑法》第四十五條的規(guī)定，施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。根據(jù)前述《建筑法》第六十七條的規(guī)定，違法分包所得應(yīng)予以沒收，并處罰款，并可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對于因違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，承包人應(yīng)與接受分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，轉(zhuǎn)包和違法分包的法律風(fēng)險顯而易見。承包人必須予以足夠的重視。（五）工期的法律風(fēng)險

工期、質(zhì)量與造價被稱作建設(shè)工程的三座大山。工期，即完成一定工程內(nèi)容需要的時間和期限。根據(jù)工程是否完成為標(biāo)志分為進(jìn)度工期與合同工期。工期，對于雙方而言，都顯得十分重要。建設(shè)工程施工合同履行過程中，有關(guān)工期的糾紛十分普遍，實踐中，有關(guān)工期的法律風(fēng)險主要有：１、工期的計算標(biāo)準(zhǔn)，工作日、節(jié)假日、日立天數(shù)等與工期天數(shù)的關(guān)系；２、工期的起算；３、有關(guān)進(jìn)度工期與合同總工期的關(guān)系；４、如進(jìn)度工期違約與總工期均違約，其違約金如何計算，是否分別計算，分別計算與重復(fù)計算的關(guān)系；５、工期的簽證與索賠與工期違約的關(guān)系；６、進(jìn)度工期違約，而在合同履行過程中無法判斷總工期是否會違約；等等。而以上問題的解決往往會存在較大分歧，需要雙方認(rèn)識一致或根據(jù)合同條款予以確定。前述案例中雙方在第三條中約定，合同工期為280天（日歷天數(shù)），其中土建140天，裝飾裝修140天，開工日期為乙方提交施工組織計劃后7天，具體時間由甲方書面予以通知。這樣的約定，后半部分其實是存在矛盾的，同時又加重了發(fā)包人的負(fù)擔(dān)，也讓承包人不知適用哪個標(biāo)準(zhǔn)�！伴_工日期為乙方提交施工組織計劃后7天”本身已經(jīng)是一個確定的日期，但后面又說明“具體時間由甲方書面予以通知”，這又將開工日期置于不確定之中，對于雙方而言風(fēng)險都出現(xiàn)了。至于前述幾種風(fēng)險，是實踐中較多出現(xiàn)的糾紛，需提醒的是進(jìn)度工期違約與總工期違約的關(guān)系，進(jìn)度工期違約的情況下發(fā)包人合同解除權(quán)以及承包人面臨的風(fēng)險，以及約定進(jìn)度工期違約金與總工期違約金時施工方責(zé)任加重的風(fēng)險問題。（六）工程質(zhì)量的法律風(fēng)險

工程質(zhì)量是建設(shè)工程的生命線。工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人可以拒絕支付工程價款，并追究承包人的法律責(zé)任，承包人催要工程款，其前提就是已完成工程達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)。不論建設(shè)工程施工合同是否有效，質(zhì)量合格與否均是處理有關(guān)糾紛的分水嶺。《合同法》第二百七十九條規(guī)定，建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用�！逗贤�法》第二百八十一條規(guī)定，因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任�？梢姡�發(fā)包人在建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)是支付工程價款，其權(quán)利是獲得承包人完成的符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的工程，而承包人的主要義務(wù)就是按約定工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)完成工程建設(shè)。工程質(zhì)量是否合格作為發(fā)包人按合同約定支付價款以及承包人能否取得價款的依據(jù)，這就是所謂的“質(zhì)量至高原則”。因此，有關(guān)質(zhì)量控制成為合同履行的中心環(huán)節(jié)，該環(huán)節(jié)不單是承包人的責(zé)任，發(fā)包人、監(jiān)理方也應(yīng)積極參與，以免到工程結(jié)束后才予以關(guān)注。承包人尤其要注意對質(zhì)量的控制，盡力避免糾紛發(fā)生以及通過鑒定明確質(zhì)量問題。（七）工程價款以及結(jié)算的法律風(fēng)險工程造價作為建設(shè)工程施工合同的三座大山之一，是承發(fā)包雙方十分關(guān)注的問題，《建筑法》關(guān)于造價問題僅在十八條中明確有關(guān)造價問題應(yīng)由承發(fā)包雙方在合同中予以明確，招投標(biāo)的工程造價應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時支付工程價款。但這一條款十分籠統(tǒng)和原則，而在實踐中，建設(shè)工程施工合同中有關(guān)造價通常會表述為預(yù)付款、進(jìn)度款、結(jié)算款甚至墊資款等等。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，對于有關(guān)造價問題進(jìn)行規(guī)定及提及的條款達(dá)16個條款，反映了司法實踐的客觀要求。

實踐中，有關(guān)工程價款的風(fēng)險點(diǎn)主要表現(xiàn)在：1、預(yù)付款及扣回比例、時間問題；2、進(jìn)度款支付時間及與進(jìn)度工程量的關(guān)系問題；3、進(jìn)度款停止支付的時間與進(jìn)度工程量關(guān)系問題；4、進(jìn)度款與結(jié)算款支付問題；5、結(jié)算款與質(zhì)量保修金的比例問題；6、進(jìn)度款與進(jìn)度工期矛盾問題；7、墊資款與進(jìn)度款支付及結(jié)算款關(guān)系問題；8、工程價款計價標(biāo)準(zhǔn)問題；9、工程變更及計價標(biāo)準(zhǔn)問題；10、預(yù)付款、進(jìn)度款及結(jié)算款預(yù)期支付的法律后果問題。等等。

以上問題，需要承發(fā)包雙方在合同簽訂、履行過程中予以逐一明確，從而減少糾紛。上述問題的解決，也可能是解決拖欠工程款問題的突破口之一。（八）其他法律風(fēng)險

建設(shè)工程施工合同履行過程中，除以上問題外，還會出現(xiàn)農(nóng)民工工資問題、安全施工問題、環(huán)境保護(hù)問題、相鄰關(guān)系問題、建筑材料采購問題、行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)管問題、內(nèi)部勞動合同問題等等。承發(fā)包雙方面臨的問題和風(fēng)險時常出現(xiàn)，許多風(fēng)險是始料不及的，因此，需要我們提高認(rèn)識，未雨綢繆，防患于未然。三、建設(shè)工程施工合同履行過程中有關(guān)風(fēng)險防范措施

根據(jù)以上分析，我們知道，在建設(shè)工程施工合同履行過程中，容易出現(xiàn)法律風(fēng)險的問題很多，而每一個問題中又有若干風(fēng)險點(diǎn)，防范各風(fēng)險點(diǎn)，需要承發(fā)包雙方共同努力方能發(fā)生效果，并針對風(fēng)險點(diǎn)進(jìn)行一對一防范。本文因篇幅問題，無法逐一列明防范措施，以下將有關(guān)風(fēng)險防范的原則進(jìn)行簡要分析。（一）簽訂一份完善、充實的合同是風(fēng)險控制的基礎(chǔ)

合同，是承發(fā)包雙方的“憲法”，承發(fā)包雙方一切問題的解決，其來源在于法律和約定，而法律規(guī)定一般比較原則，因此約定就顯得尤為重要。目前，廣泛適用的99版示范文本已經(jīng)對很多問題進(jìn)行了明確，但是，筆者認(rèn)為，前述分析風(fēng)險中提及的若干問題，有很多在示范文本中并沒有予以明確。因此，需要承發(fā)包雙方根據(jù)需要在示范文本專用條款相應(yīng)條款或在第47條中予以逐一明確，或者直接簽訂補(bǔ)充協(xié)議，明確風(fēng)險控制點(diǎn)問題解決的辦法。示范文本中有的條款不便適用，可以明確不予適用而另行約定。完善，是希望所有關(guān)心的問題得到明確；充實，是要達(dá)到既有約定，又清楚、準(zhǔn)確、管用。當(dāng)糾紛發(fā)生時，有一份完善、充實的合同，問題的解決就有了基礎(chǔ)，否則，很多問題會處于不確定的狀態(tài)。（二）加強(qiáng)履約管理是風(fēng)險控制的根本

加強(qiáng)履約管理，是承發(fā)包雙方經(jīng)常提及的問題。尤其是施工企業(yè)，在激烈而多變的市場環(huán)境中，加強(qiáng)履約管理顯得更重要。

加強(qiáng)履約管理，首先，要加強(qiáng)人的管理，要進(jìn)行人力資源的儲備，要培養(yǎng)既熟悉工程建設(shè)又有一定法律知識的專業(yè)人才。其次，要建立相應(yīng)的制度，實行崗位責(zé)任制，按既定制度推進(jìn)履約管理，而不是將履約管理作為口號。筆者認(rèn)為，沒有制度的保障而通過人為控制，其履約管理將無法貫穿始終。如，應(yīng)當(dāng)建立工程款核算、撥付制度，簽證索賠制度，質(zhì)量監(jiān)控制度，安全生產(chǎn)制度，工期控制制度以及推行專員管理制度等等。第三，承發(fā)包雙方均應(yīng)根據(jù)建設(shè)工程的周期和必要性，聘請專業(yè)律師擔(dān)任全過程法律顧問，指導(dǎo)履約管理，防止風(fēng)險的發(fā)生。一份好的合同，沒有好的實施者，什么約定都可能成為一紙空文。因此，加強(qiáng)履約管理，是風(fēng)險控制的根本問題所在。（三）依法、依約辦事是風(fēng)險控制的保障

建設(shè)工程施工合同履行過程中，各方當(dāng)事人不但要遵循施工合同的約定，還要遵守法律的規(guī)定，如《合同法》、《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》及有關(guān)司法解釋等規(guī)定。材料采購、轉(zhuǎn)包、分包、安全事故、環(huán)境保護(hù)、相鄰關(guān)系等問題的解決，除遵循約定以外，必須依賴相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。同時，還必須注意，約定的內(nèi)容不能與法律、法規(guī)規(guī)定相違背。（四）誠實、信用是風(fēng)險控制的基本要求

誠實、信用是民事活動中應(yīng)當(dāng)普遍遵守的基本原則。在建設(shè)工程施工合同履行過程中，貫徹該原則顯得尤為重要，也是避免糾紛發(fā)生的基本要求。有關(guān)工程量增減變更、價款變動、工期調(diào)整、工程款撥付等等，如不能遵循誠實、信用的原則，只考慮己方利益，那就根本沒有辦法完成。尤其是有關(guān)簽證文件的形成，如不遵循誠實、信用的原則，一般不能完成，而采取索賠的方法，既耗時間，又不經(jīng)濟(jì)。因此，建設(shè)工程施工合同的法律風(fēng)險防范，還要求承發(fā)包雙方誠實、信用地履行合同，以避免糾紛發(fā)生。[結(jié)束語]

根據(jù)以上分析，我們對于建設(shè)工程施工合同履行過程中有關(guān)法律風(fēng)險已經(jīng)有了初步的了解。筆者認(rèn)為，其中共性部分基本如此，但是，每一個工程項目具體情況均有所不同，必須具體問題具體分析。本文主要討論建設(shè)工程施工合同履行過程中的法律風(fēng)險，但都在風(fēng)險分析與防范措施中首先提到合同簽訂問題。對于一個復(fù)雜而履行期限較長的施工項目而言，“有約在先”是多么的重要？！而有一份完備的、對于承發(fā)包雙方而言都是一份公平的、內(nèi)容充實的、可操作性強(qiáng)的施工合同更是顯得難能可貴。其實，許多合同風(fēng)險都來源于合同的不完備。隨著我國建筑市場和工程質(zhì)量安全等法律法規(guī)的日趨完善，建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)、項目投資方、建設(shè)監(jiān)管單位等在工程建設(shè)活動和日常經(jīng)營管理中所涉及的法律事務(wù)越來越多，而且對工程項目管理及合同管理的要求也越來越高，項目的風(fēng)險管理已經(jīng)成為建設(shè)項目成敗的關(guān)鍵因素。

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建設(shè)工程施工合同履行的主要法律風(fēng)險與防范

建設(shè)工程施工合同的簽訂、履行和有關(guān)風(fēng)險防范一直是承發(fā)包雙方尤其是建筑施工企業(yè)和從事建設(shè)工程法律服務(wù)的專業(yè)人士關(guān)注的主要法律問題。目前，絕大多數(shù)大型項目采用建設(shè)部和國家工商行政管理局制定的99版《建設(shè)工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201），該文本亦被大家稱作示范文本。筆者從事建設(shè)工程及房地產(chǎn)開發(fā)法律服務(wù)已有數(shù)年，對于承發(fā)包人雙方就建設(shè)工程合同所關(guān)心的問題以及建設(shè)工程施工合同履行過程中的有關(guān)法律風(fēng)險有一定的了解。本文擬結(jié)合有關(guān)案例情況就建設(shè)工程施工合同履行過程中普遍存在的主要法律風(fēng)險進(jìn)行適當(dāng)分析，并提出一定的防范措施，以饗讀者，并希望本文能起到拋磚引玉的作用�？紤]到保密要求，本文有關(guān)案例隱去了當(dāng)事人的名稱并作了適當(dāng)調(diào)整。

一、基本案情

201*年6月1日，甲公司與乙建筑公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，雙方在合同第一部分協(xié)議書第二條中約定工程承包范圍為：預(yù)算報價中所含的賓館土建及室內(nèi)裝飾裝修項目工程（具體范圍見預(yù)算書、有關(guān)投標(biāo)文件及工程量清單），承包方式為：包工、包料。雙方在第三條中約定，合同工期為280天（日歷天數(shù)），其中土建140天，裝飾裝修140天，開工日期為乙方提交施工組織計劃后7天，具體時間由甲方書面予以通知。協(xié)議書第五條約定合同價款為5000萬元，其中土建部分3500萬元，裝飾裝修部分1500萬元。合同專用條款第10.1中約定，承包人提供施工組織設(shè)計（施工方案）和進(jìn)度計劃的時間為進(jìn)場后三天內(nèi)。工程師確認(rèn)的時間為乙方按要求提交后三天內(nèi)。合同專用條款13.1約定雙方約定工期順延的其他情況包括白天連續(xù)5小時停電，土建期間連續(xù)3日下雨或其他自然災(zāi)害等。合同專用條款23.2約定，本合同采用可調(diào)價格，合同價款調(diào)整的方法為根據(jù)承包人編制的預(yù)算綜合報價文件明確的單價，在施工中發(fā)生經(jīng)業(yè)主認(rèn)可的增減變更工程，其價款予以調(diào)整。合同專用條款24條約定預(yù)付款為500萬元，此款在開工次月起所完成的工程量中按20%的比例逐月予以扣回，直至扣完。合同專用條款26條約定工程進(jìn)度款支付的方式和時間為：按甲方核實的工程量支付工程進(jìn)度款，乙方于每月25日前提交工程量及申請結(jié)款報告，甲方于次月2日前按照經(jīng)審核確認(rèn)后的實際金額支付給乙方，工程預(yù)付款將在每月結(jié)算款項中逐月按比例扣回。工程款支付到工程總價的90%后，甲方不再支付，余款（除保修金）在工程竣工驗收合格后十日內(nèi)支付。工程保修金在保修期滿后10日內(nèi)退還。合同專用條款35.1中約定，不按時支付工程款按通用條款24條執(zhí)行，發(fā)包人不按時支付進(jìn)度款的，按本合同《通用條款》第26.4條執(zhí)行。發(fā)包人不按約定的時間付款，承包人應(yīng)以書面形式向發(fā)包人匯報情況,發(fā)包人應(yīng)盡快解決所拖欠的款項。發(fā)包人不按時支付結(jié)算價款的，按通用條款33.3條執(zhí)行。雙方約定的發(fā)包人其他違約責(zé)任為：因發(fā)包人原因造成的工程停建、緩建，承包人應(yīng)書面向發(fā)包人報告，雙方協(xié)商解決因工程停建、緩建給承包人所造成損失的補(bǔ)償。合同專用條款35.2中約定，若因承包人原因造成工程工期延誤，每延期一天承包人承擔(dān)10000元/天違約金，累計計算。工程質(zhì)量達(dá)不到竣工一次驗收合格，承包人承擔(dān)200萬元的違約金，違約金由發(fā)包人從承包人應(yīng)得的工程款中扣除。因質(zhì)量不符合要求所產(chǎn)生的返工費(fèi)用等均由承包人負(fù)擔(dān)，如返工仍然達(dá)不到合格標(biāo)準(zhǔn)，承包人還應(yīng)承擔(dān)該項目價款（質(zhì)量不達(dá)標(biāo)項目價款）20%的懲罰性違約金。合同專用條款38.1約定工程不得分包。等等。

后該合同在履行過程中，甲公司因造價問題擬變更裝修標(biāo)準(zhǔn)，降低裝修成本，雙方不得不變更合同條款。因雙方對于有關(guān)工程量簽證發(fā)生爭議，在結(jié)算時對于工程結(jié)算款也產(chǎn)生了較大爭議。在履行裝修部分的工程時，因承包人存在分包情況，雙方也因此發(fā)生了爭議，后雙方經(jīng)協(xié)商，由承包人簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，解決了雙方之間存在的分歧。此外，雙方還就有關(guān)工期問題發(fā)生爭議。

根據(jù)以上案例情況及出現(xiàn)的問題，現(xiàn)分析如下：

二、建設(shè)工程施工合同履行的主要法律風(fēng)險

（一）因合同簽訂不完善、不專業(yè)存在的法律風(fēng)險

《合同法》第二百六十九條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同�！逗贤�法》第二百七十五條規(guī)定，施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。《建筑法》第十五條規(guī)定，建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)以上規(guī)定，我們對于建設(shè)工程施工合同已經(jīng)有了初步了解，其實，合同法對于施工合同的主要條款的列明已經(jīng)包括了建設(shè)工程合同的主要內(nèi)容。一般情況下，合同簽訂時出現(xiàn)的風(fēng)險在于合同雙方簽約能力、承包人資質(zhì)、合同條款設(shè)計等環(huán)節(jié)。同時，如前述案例，我們在簽訂合同時又一般使用《建設(shè)工程施工合同》示范文本，那么，何來不完備、不專業(yè)呢？原因在于，一般情況下，除建筑施工企業(yè)以及長期從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)外，大多數(shù)建設(shè)方對于建設(shè)工程實施過程中可能遇到的若干問題估計不足，了解不透徹。即使是建筑施工企業(yè)及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，也因?qū)�業(yè)水平、重視程度等在簽訂合同時不能做到完善與專業(yè)。而當(dāng)情況發(fā)生時，又都站在自己立場上思考問題，加之建設(shè)工程周期長的特點(diǎn)，分歧與問題的出現(xiàn)又不會是一次、兩次。當(dāng)糾紛發(fā)生了，問題往往不會簡單輕易解決，甚至訴諸法律。因此，很多施工合同履行后期，有的承發(fā)包雙方處于極度不信任之中，其原因就在于合同約定不明確，內(nèi)容不完善，這已經(jīng)成為建設(shè)工程施工合同出現(xiàn)糾紛的通病。

（二）工程內(nèi)容不明確及工程量變更的法律風(fēng)險

一般情況下，在合同簽訂時，對于建設(shè)工程的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是明確的。但是，有的施工合同在表述上總會出現(xiàn)問題，如某廠礦基礎(chǔ)配套工程的承包范圍約定為：臺地及地基處理、土石方、道路路基，路面、防護(hù)工程（擋土墻），及排水設(shè)施等。筆者認(rèn)為，該約定采用列舉的方式?jīng)]有問題，但是否列舉完畢，其中各項的內(nèi)涵何在，這就有問題了，筆者不贊成采用簡單列舉的方式，而主張列舉加工程量清單確定的方式解決工程量不明確問題。在本例中如該工程沒有在本條中進(jìn)一步明確工程量清單的問題，糾紛勢必發(fā)生，如為招投標(biāo)我們或許可以通過合同解釋的辦法予以釋明，但如沒有經(jīng)過招投標(biāo)，雙方又沒有進(jìn)行工程量清單的確認(rèn)，在施工過程中雙方對于施工內(nèi)容一般會出現(xiàn)爭議。

前述案例中對于工程承包范圍的約定比較清楚、確定，但在履行過程中也發(fā)生變化，這屬于主動變化的過程，屬于工程量變更的范疇。工程量變更在每個工程中基本都會出現(xiàn)，即使是經(jīng)常出現(xiàn)的問題，也是糾紛、風(fēng)險的高發(fā)點(diǎn)。工程量變更的問題還可能因客觀情況，如地質(zhì)條件、外部因素等等情況不得不進(jìn)行變更，這樣的變更，均需要承發(fā)包雙方進(jìn)行協(xié)商，并對合同條款進(jìn)行修訂。因工程量的變化涉及價款調(diào)整，因此，對于有關(guān)工程量確定與否以及工程量變更在建設(shè)工程施工合同履行過程中的風(fēng)險必須十分關(guān)注。

（三）簽證與索賠的法律風(fēng)險

簽證與索賠是建設(shè)工程施工合同履行管理的重中之重。狹義的簽證指工程承發(fā)包雙方在施工過程中由業(yè)主代表、監(jiān)理工程師、施工單位負(fù)責(zé)人共同簽署的，按合同約定對支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失等事項所達(dá)成的意思表示一致的書面文件。廣義的工程簽證，一般指對承包人提交的書面文件，工程師或發(fā)包人代表出具的確認(rèn)、不予確認(rèn)或部分確認(rèn)的書面意見。在施工合同履行過程中，一般會出現(xiàn)多種簽證，根據(jù)不同的情況進(jìn)行簽證。根據(jù)與造價的關(guān)系有技術(shù)簽證和經(jīng)濟(jì)簽證之分，有的兼具雙重性質(zhì)。根據(jù)內(nèi)容又可分為處分性簽證和通報性簽證。筆者認(rèn)為，有關(guān)經(jīng)濟(jì)簽證、工期簽證是必須引起承發(fā)包雙方重視的主要問題。而這些問題的解決，往往存在諸多風(fēng)險，有的甚至不能完成簽證。

當(dāng)通過簽證不能完成時，主張簽證的一方當(dāng)事人只有通過索賠來主張自己的權(quán)利。因此，合同履行中索賠管理也是控制風(fēng)險的重要方面。（四）工程轉(zhuǎn)包、分包的法律風(fēng)險

在我國的建筑市場，工程轉(zhuǎn)包一直是一個相當(dāng)普遍的不正常的現(xiàn)象，由于工程轉(zhuǎn)包容易導(dǎo)致工程成本的增加，導(dǎo)致工程質(zhì)量的下降，一旦工程發(fā)生質(zhì)量事故又容易發(fā)生責(zé)任主體互相推諉，發(fā)生扯皮現(xiàn)象。因此，工程轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險值得重視。工程轉(zhuǎn)包，是指工程承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的義務(wù)，將工程的施工任務(wù)交由其他施工單位來完成的行為。《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》也明確規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程，禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程，施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。根據(jù)以上規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包的形式通常包括兩種情形：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給他人（即變相的轉(zhuǎn)包）。這兩種轉(zhuǎn)包只有形式上的不同，并無實質(zhì)上的區(qū)別，都屬于違法行為。在工程施工實踐中，還有一種轉(zhuǎn)包行為就是掛靠行為。根據(jù)對于實施工程轉(zhuǎn)包行為的施工單位，建設(shè)行政主管部門將依法責(zé)令其改正、沒收非法所得，并處罰款，同時還可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低施工企業(yè)的資質(zhì)等級，情節(jié)嚴(yán)重的，還要吊銷施工單位的資質(zhì)證書。根據(jù)《建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第六十七條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。同時，當(dāng)承包人非法轉(zhuǎn)包工程被依法認(rèn)定為無效后，承包人與發(fā)包人之間就不可避免地會產(chǎn)生工程款結(jié)算糾紛。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條的相關(guān)規(guī)定，工程款如何結(jié)算取決于工程是否竣工驗收合格。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

在認(rèn)定工程轉(zhuǎn)包行為時需要注意的是轉(zhuǎn)包和分包的區(qū)別。分包分為勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包。勞務(wù)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為。專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包企業(yè)根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)過建設(shè)單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。在處理分包問題上，必須注意違法分包問題以及違法分包的法律風(fēng)險。違法分包是針對專業(yè)工程分包而言的非法行為，主要包括以下幾種行為：1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；3、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。同時，必須注意根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，個人不具備建筑作業(yè)資質(zhì)，其最多只能成為從事建筑活動的專業(yè)技術(shù)人員，而勞務(wù)分包的承包人也應(yīng)當(dāng)是具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的單位，個人不能成為勞務(wù)分包的合同相對方。根據(jù)《建筑法》第四十五條的規(guī)定，施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。根據(jù)前述《建筑法》第六十七條的規(guī)定，違法分包所得應(yīng)予以沒收，并處罰款，并可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對于因違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，承包人應(yīng)與接受分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，轉(zhuǎn)包和違法分包的法律風(fēng)險顯而易見。承包人必須予以足夠的重視。（五）工期的法律風(fēng)險

工期、質(zhì)量與造價被稱作建設(shè)工程的三座大山。工期，即完成一定工程內(nèi)容需要的時間和期限。根據(jù)工程是否完成為標(biāo)志分為進(jìn)度工期與合同工期。工期，對于雙方而言，都顯得十分重要。建設(shè)工程施工合同履行過程中，有關(guān)工期的糾紛十分普遍，實踐中，有關(guān)工期的法律風(fēng)險主要有：１、工期的計算標(biāo)準(zhǔn)，工作日、節(jié)假日、日立天數(shù)等與工期天數(shù)的關(guān)系；２、工期的起算；３、有關(guān)進(jìn)度工期與合同總工期的關(guān)系；４、如進(jìn)度工期違約與總工期均違約，其違約金如何計算，是否分別計算，分別計算與重復(fù)計算的關(guān)系；５、工期的簽證與索賠與工期違約的關(guān)系；６、進(jìn)度工期違約，而在合同履行過程中無法判斷總工期是否會違約；等等。而以上問題的解決往往會存在較大分歧，需要雙方認(rèn)識一致或根據(jù)合同條款予以確定。前述案例中雙方在第三條中約定，合同工期為280天（日歷天數(shù)），其中土建140天，裝飾裝修140天，開工日期為乙方提交施工組織計劃后7天，具體時間由甲方書面予以通知。這樣的約定，后半部分其實是存在矛盾的，同時又加重了發(fā)包人的負(fù)擔(dān)，也讓承包人不知適用哪個標(biāo)準(zhǔn)�！伴_工日期為乙方提交施工組織計劃后7天”本身已經(jīng)是一個確定的日期，但后面又說明“具體時間由甲方書面予以通知”，這又將開工日期置于不確定之中，對于雙方而言風(fēng)險都出現(xiàn)了。至于前述幾種風(fēng)險，是實踐中較多出現(xiàn)的糾紛，需提醒的是進(jìn)度工期違約與總工期違約的關(guān)系，進(jìn)度工期違約的情況下發(fā)包人合同解除權(quán)以及承包人面臨的風(fēng)險，以及約定進(jìn)度工期違約金與總工期違約金時施工方責(zé)任加重的風(fēng)險問題。

（六）工程質(zhì)量的法律風(fēng)險

工程質(zhì)量是建設(shè)工程的生命線。工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人可以拒絕支付工程價款，并追究承包人的法律責(zé)任，承包人催要工程款，其前提就是已完成工程達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)。不論建設(shè)工程施工合同是否有效，質(zhì)量合格與否均是處理有關(guān)糾紛的分水嶺。《合同法》第二百七十九條規(guī)定，建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。《合同法》第二百八十一條規(guī)定，因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任�？梢姡�發(fā)包人在建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)是支付工程價款，其權(quán)利是獲得承包人完成的符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的工程，而承包人的主要義務(wù)就是按約定工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)完成工程建設(shè)。工程質(zhì)量是否合格作為發(fā)包人按合同約定支付價款以及承包人能否取得價款的依據(jù)，這就是所謂的“質(zhì)量至高原則”。因此，有關(guān)質(zhì)量控制成為合同履行的中心環(huán)節(jié)，該環(huán)節(jié)不單是承包人的責(zé)任，發(fā)包人、監(jiān)理方也應(yīng)積極參與，以免到工程結(jié)束后才予以關(guān)注。承包人尤其要注意對質(zhì)量的控制，盡力避免糾紛發(fā)生以及通過鑒定明確質(zhì)量問題。

（七）工程價款以及結(jié)算的法律風(fēng)險

工程造價作為建設(shè)工程施工合同的三座大山之一，是承發(fā)包雙方十分關(guān)注的問題，《建筑法》關(guān)于造價問題僅在十八條中明確有關(guān)造價問題應(yīng)由承發(fā)包雙方在合同中予以明確，招投標(biāo)的工程造價應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時支付工程價款。但這一條款十分籠統(tǒng)和原則，而在實踐中，建設(shè)工程施工合同中有關(guān)造價通常會表述為預(yù)付款、進(jìn)度款、結(jié)算款甚至墊資款等等�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，對于有關(guān)造價問題進(jìn)行規(guī)定及提及的條款達(dá)16個條款，反映了司法實踐的客觀要求。

實踐中，有關(guān)工程價款的風(fēng)險點(diǎn)主要表現(xiàn)在：1、預(yù)付款及扣回比例、時間問題；2、進(jìn)度款支付時間及與進(jìn)度工程量的關(guān)系問題；3、進(jìn)度款停止支付的時間與進(jìn)度工程量關(guān)系問題；4、進(jìn)度款與結(jié)算款支付問題；5、結(jié)算款與質(zhì)量保修金的比例問題；6、進(jìn)度款與進(jìn)度工期矛盾問題；7、墊資款與進(jìn)度款支付及結(jié)算款關(guān)系問題；8、工程價款計價標(biāo)準(zhǔn)問題；9、工程變更及計價標(biāo)準(zhǔn)問題；10、預(yù)付款、進(jìn)度款及結(jié)算款預(yù)期支付的法律后果問題。等等。

以上問題，需要承發(fā)包雙方在合同簽訂、履行過程中予以逐一明確，從而減少糾紛。上述問題的解決，也可能是解決拖欠工程款問題的突破口之一。（八）其他法律風(fēng)險

建設(shè)工程施工合同履行過程中，除以上問題外，還會出現(xiàn)農(nóng)民工工資問題、安全施工問題、環(huán)境保護(hù)問題、相鄰關(guān)系問題、建筑材料采購問題、行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)管問題、內(nèi)部勞動合同問題等等。承發(fā)包雙方面臨的問題和風(fēng)險時常出現(xiàn)，許多風(fēng)險是始料不及的，因此，需要我們提高認(rèn)識，未雨綢繆，防患于未然。

三、建設(shè)工程施工合同履行過程中有關(guān)風(fēng)險防范措施

根據(jù)以上分析，我們知道，在建設(shè)工程施工合同履行過程中，容易出現(xiàn)法律風(fēng)險的問題很多，而每一個問題中又有若干風(fēng)險點(diǎn)，防范各風(fēng)險點(diǎn)，需要承發(fā)包雙方共同努力方能發(fā)生效果，并針對風(fēng)險點(diǎn)進(jìn)行一對一防范。本文因篇幅問題，無法逐一列明防范措施，以下將有關(guān)風(fēng)險防范的原則進(jìn)行簡要分析。

（一）簽訂一份完善、充實的合同是風(fēng)險控制的基礎(chǔ)

合同，是承發(fā)包雙方的“憲法”，承發(fā)包雙方一切問題的解決，其來源在于法律和約定，而法律規(guī)定一般比較原則，因此約定就顯得尤為重要。目前，廣泛適用的99版示范文本已經(jīng)對很多問題進(jìn)行了明確，但是，筆者認(rèn)為，前述分析風(fēng)險中提及的若干問題，有很多在示范文本中并沒有予以明確。因此，需要承發(fā)包雙方根據(jù)需要在示范文本專用條款相應(yīng)條款或在第47條中予以逐一明確，或者直接簽訂補(bǔ)充協(xié)議，明確風(fēng)險控制點(diǎn)問題解決的辦法。示范文本中有的條款不便適用，可以明確不予適用而另行約定。完善，是希望所有關(guān)心的問題得到明確；充實，是要達(dá)到既有約定，又清楚、準(zhǔn)確、管用。當(dāng)糾紛發(fā)生時，有一份完善、充實的合同，問題的解決就有了基礎(chǔ)，否則，很多問題會處于不確定的狀態(tài)。

（二）加強(qiáng)履約管理是風(fēng)險控制的根本

加強(qiáng)履約管理，是承發(fā)包雙方經(jīng)常提及的問題。尤其是施工企業(yè)，在激烈而多變的市場環(huán)境中，加強(qiáng)履約管理顯得更重要。

加強(qiáng)履約管理，首先，要加強(qiáng)人的管理，要進(jìn)行人力資源的儲備，要培養(yǎng)既熟悉工程建設(shè)又有一定法律知識的專業(yè)人才。其次，要建立相應(yīng)的制度，實行崗位責(zé)任制，按既定制度推進(jìn)履約管理，而不是將履約管理作為口號。筆者認(rèn)為，沒有制度的保障而通過人為控制，其履約管理將無法貫穿始終。如，應(yīng)當(dāng)建立工程款核算、撥付制度，簽證索賠制度，質(zhì)量監(jiān)控制度，安全生產(chǎn)制度，工期控制制度以及推行專員管理制度等等。第三，承發(fā)包雙方均應(yīng)根據(jù)建設(shè)工程的周期和必要性，聘請專業(yè)律師擔(dān)任全過程法律顧問，指導(dǎo)履約管理，防止風(fēng)險的發(fā)生。一份好的合同，沒有好的實施者，什么約定都可能成為一紙空文。因此，加強(qiáng)履約管理，是風(fēng)險控制的根本問題所在。

（三）依法、依約辦事是風(fēng)險控制的保障

建設(shè)工程施工合同履行過程中，各方當(dāng)事人不但要遵循施工合同的約定，還要遵守法律的規(guī)定，如《合同法》、《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》及有關(guān)司法解釋等規(guī)定。材料采購、轉(zhuǎn)包、分包、安全事故、環(huán)境保護(hù)、相鄰關(guān)系等問題的解決，除遵循約定以外，必須依賴相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。同時，還必須注意，約定的內(nèi)容不能與法律、法規(guī)規(guī)定相違背。

（四）誠實、信用是風(fēng)險控制的基本要求

誠實、信用是民事活動中應(yīng)當(dāng)普遍遵守的基本原則。在建設(shè)工程施工合同履行過程中，貫徹該原則顯得尤為重要，也是避免糾紛發(fā)生的基本要求。有關(guān)工程量增減變更、價款變動、工期調(diào)整、工程款撥付等等，如不能遵循誠實、信用的原則，只考慮己方利益，那就根本沒有辦法完成。尤其是有關(guān)簽證文件的形成，如不遵循誠實、信用的原則，一般不能完成，而采取索賠的方法，既耗時間，又不經(jīng)濟(jì)。因此，建設(shè)工程施工合同的法律風(fēng)險防范，還要求承發(fā)包雙方誠實、信用地履行合同，以避免糾紛發(fā)生。

[結(jié)束語]

根據(jù)以上分析，我們對于建設(shè)工程施工合同履行過程中有關(guān)法律風(fēng)險已經(jīng)有了初步的了解。筆者認(rèn)為，其中共性部分基本如此，但是，每一個工程項目具體情況均有所不同，必須具體問題具體分析。本文主要討論建設(shè)工程施工合同履行過程中的法律風(fēng)險，但都在風(fēng)險分析與防范措施中首先提到合同簽訂問題。對于一個復(fù)雜而履行期限較長的施工項目而言，“有約在先”是多么的重要？！而有一份完備的、對于承發(fā)包雙方而言都是一份公平的、內(nèi)容充實的、可操作性強(qiáng)的施工合同更是顯得難能可貴。其實，許多合同風(fēng)險都來源于合同的不完備。隨著我國建筑市場和工程質(zhì)量安全等法律法規(guī)的日趨完善，建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)、項目投資方、建設(shè)監(jiān)管單位等在工程建設(shè)活動和日常經(jīng)營管理中所涉及的法律事務(wù)越來越多，而且對工程項目管理及合同管理的要求也越來越高，項目的風(fēng)險管理已經(jīng)成為建設(shè)項目成敗的關(guān)鍵因素。

何云恒律師：湖南金州律師事務(wù)所律師(全國優(yōu)秀律師事務(wù)所、部級文明律師事務(wù)所)，陳平凡律師團(tuán)隊成員之一。

陳平凡律師團(tuán)隊主要法律顧問單位：湖南省國資委、湖南路橋建設(shè)集團(tuán)公司、株洲冶煉集團(tuán)股份有限公司、湖南人民廣播電臺、三相都市報、法制周報、金鷹報、華菱置業(yè)、今天連鎖酒店等。

電話：13677487104地址：湖南省長沙市芙蓉中路三段398號新時空大廈20樓A區(qū)。

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