銀行中間業(yè)務法律風險防范問題

銀行中間業(yè)務法律風險防范問題

仉飛宇

我國入世后，面對金融市場發(fā)展中的巨變及借鑒國際銀行同業(yè)的發(fā)展經(jīng)驗，尤其是結合今年國家貨幣政策和信貸政策緊縮的背景，大力發(fā)展中間業(yè)務成為國內銀行業(yè)的共識。與中間業(yè)務蓬勃的發(fā)展勢頭不相適應，我國相關金融立法明顯滯后，諸多領域的法律空白、分業(yè)經(jīng)營法律體制、嚴格的金融監(jiān)管法律體制以及過時的法律限制等嚴重影響了中間業(yè)務的發(fā)展，法律風險日益成為制約中間業(yè)務發(fā)展的瓶頸。因此促進銀行中間業(yè)務的發(fā)展，防范業(yè)務開展過程中可能出現(xiàn)的法律風險，無疑是非常迫切的。一、銀行中間業(yè)務面臨的主要法律風險1、立法方面的缺失

立法上的空白使銀行開展中間業(yè)務面臨較多的法律風險。在我國，從上世紀90年代中期開始，我國商業(yè)銀行才開始逐漸開拓中間業(yè)務，而且沒有相關的法律法規(guī)來引導和規(guī)范銀行中間業(yè)務。201*年才公布的《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》及其實施細則，相對于中間業(yè)務的發(fā)展而言，仍有不少空白，而且有關中間業(yè)務立法內容側重監(jiān)管，忽視了銀行與客戶關系的調整，缺乏對中間業(yè)務當事人權利義務的規(guī)范，使得中間業(yè)務法律關系缺乏穩(wěn)定性、可預期性和確定性。法律上的空白，造成了較多法律風險，相關監(jiān)管部門進行管理和監(jiān)督時增加了自由裁量權，使監(jiān)管部門對違規(guī)行為的認定及其處罰均有一定的隨意性，各商業(yè)銀行則無法可依，商業(yè)銀行和客戶的許多行為在法律效力上有一定的不確定性。2、分業(yè)經(jīng)營限制法律風險

由于我國《商業(yè)銀行法》確立了對銀行業(yè)實行嚴格的分業(yè)管理模式，銀行不得經(jīng)營證券、保險業(yè)務，商業(yè)銀行中間業(yè)務領域的拓展因此受到一定限制，也限制了銀行與保險、證券業(yè)的合作空間，中間業(yè)務品種和服務手段的創(chuàng)新也因此受到束縛�！渡虡I(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》將銀行中間業(yè)務分為結算類、代理類、擔保類。而承諾類、交易類中間業(yè)務和其他中間業(yè)務，則規(guī)定在經(jīng)過央行審查批準后，才可開辦金融衍生業(yè)務，如代理證券業(yè)務以及投資基金托管、信息咨詢、財務顧問等投資銀行業(yè)務。這些新規(guī)定相對于《商業(yè)銀行法》來說有一定的進步，但我國嚴格的分業(yè)經(jīng)營體制并未有實質性改變，依然制約著商業(yè)銀行的業(yè)務范圍，影響著商業(yè)銀行拓展中間業(yè)務的服務領域。3、收費法律風險

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第五十條規(guī)定，商業(yè)銀行辦理業(yè)務，提供服務，按照規(guī)定收取手續(xù)費�！渡虡I(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》第十九條規(guī)定：“對國家有統(tǒng)一收費或定價標準的中間業(yè)務，商業(yè)銀行按國家統(tǒng)一標準收費。對國家沒有制定統(tǒng)一收費或定價標準的中間業(yè)務，由中國人民銀行授權中國銀行業(yè)協(xié)會按商業(yè)與公平原則確定收費或定價標準，商業(yè)銀行應按中國銀行業(yè)協(xié)會確定的標準收費�！毖胄械闹虚g業(yè)務收費管理辦法至今未出臺，較多中間業(yè)務產(chǎn)品沒有收費標準，而僅有的少數(shù)中間業(yè)務手續(xù)費標準長期未調整，有些已嚴重偏離市場成本。同時，廣大客戶對銀行收取手續(xù)費缺乏認識，不能接受中間業(yè)務收費的觀念。在此情況下，銀行中間業(yè)務收費面臨雙重法律風險：被人民銀行、物價部門處罰的法律風險和被客戶起訴的法律風險。因此，中間業(yè)務收費問題成為制約業(yè)務發(fā)展的瓶頸。4、法律、法規(guī)的沖突

我國現(xiàn)有部分法律和國際法律慣例的矛盾、沖突亦對商業(yè)銀行開展中間業(yè)務構成消極影響，產(chǎn)生法律風險。我國現(xiàn)已加入WTO，作為現(xiàn)代商業(yè)銀行，只有遵循國際法律慣例來操作，才能把中間業(yè)務作為核心競爭力來發(fā)展，而中國現(xiàn)有法律的規(guī)定在較多方面與國際法律慣例不相吻合，甚至相互沖突，而國際法律慣例又不能自動在國內發(fā)生法律效力，因而阻礙了中間業(yè)務發(fā)展的現(xiàn)有要求。如根據(jù)法律慣例，票據(jù)具有無因性，商業(yè)銀行在票據(jù)業(yè)務中無需審查票據(jù)業(yè)務的基礎交易關系，但根據(jù)我國法律，尤其是票據(jù)行政規(guī)章，票據(jù)不完全具有無因性，商業(yè)銀行必須在票據(jù)業(yè)務中嚴格審查票據(jù)的基礎交易關系，影響了票據(jù)的流通，阻礙了商業(yè)銀行票據(jù)業(yè)務的發(fā)展。二、中間業(yè)務法律風險的特點

1、風險的分散性。中間業(yè)務種類繁多，業(yè)務范圍廣泛，服務范圍涉及社會各個層面，加之中間業(yè)務的開發(fā)、推介、經(jīng)營涉及銀行內部眾多部門、眾多環(huán)節(jié)，分散、面廣是中間業(yè)務的一大特點。正是這些特點，決定了中間業(yè)務法律風險的非集中性、廣泛性。

2、風險的隱蔽性。由于銀行在辦理中間業(yè)務過程中，不是作為信用活動的直接一方參與其中，而是以中間人的身份，以居間、中介或代理的角色提供有償服務，使隱含的經(jīng)營風險不易暴露。并且中間業(yè)務大部分不在商業(yè)銀行的資產(chǎn)負債表中反映，加之我國目前尚缺乏有效的中間業(yè)務規(guī)范標準和操作規(guī)程，致使中間業(yè)務的開辦過程透明度低，業(yè)務操作缺乏公開性，導致中間業(yè)務法律風險具有很大的隱蔽性，形成較大的隱性風險。

3、風險的關聯(lián)性。銀行開辦中間業(yè)務一般不運用或較少運用自己的資財，它一般只替客戶辦理收付和其他委托事項，以收取一定的手續(xù)費。但這并不意味中間業(yè)務與銀行的資產(chǎn)、負債一點關系也沒有。相反，有些中間業(yè)務與銀行的資產(chǎn)和負債業(yè)務關系還十分密切，在一定條件下甚至會轉化成銀行的資產(chǎn)業(yè)務或負債業(yè)務。一旦發(fā)生法律風險，必然會將風險迅速傳導至銀行的資產(chǎn)業(yè)務或負債業(yè)務，進而影響銀行的資產(chǎn)負債結構，加大銀行的經(jīng)營風險，影響銀行的經(jīng)營成果，形成全局性風險，甚至影響銀行的社會信譽，給銀行造成難以挽回的損失。

三、商業(yè)銀行中間業(yè)務法律風險的防范1、及時向監(jiān)管部門申請審批和備案

《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》對商業(yè)銀行中間業(yè)務準入監(jiān)管制度和程序做出了明確規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，中國人民銀行根據(jù)商業(yè)銀行開辦中間業(yè)務的業(yè)務性質、風險特征和復雜程度，分別實施審批制和備案制。適用審批制的業(yè)務主要為形成或有資產(chǎn)、或有負債的中間業(yè)務，以及與證券、保險業(yè)務相關的部分中間業(yè)務；適用備案制的業(yè)務主要為不形成或有資產(chǎn)、或有負債的中間業(yè)務。同時該規(guī)定正式確立了“一級審批”的市場準入原則。根據(jù)該規(guī)定，商業(yè)銀行新開辦中間業(yè)務，應由其總行統(tǒng)一向中國人民銀行總行申請，經(jīng)中國人民銀行總行審查同意后，由其總行統(tǒng)一授權其分支機構開展業(yè)務，商業(yè)銀行分支機構開辦中間業(yè)務品種，不應超出其總行經(jīng)中國人民銀行審查同意開辦的業(yè)務品種范圍。商業(yè)銀行分支機構開辦中間業(yè)務之前，應就開辦業(yè)務的品種及其屬性向中國人民銀行當?shù)毓茌犘袌蟾妗；�于上述�?guī)定，商業(yè)銀行在新開辦中間業(yè)務時要及時向中國人民銀行申請審批或備案，并及時向所在地人民銀行報告，同時嚴格在人民銀行審查同意的業(yè)務品種范圍內經(jīng)營。2、構建中間業(yè)務法律風險內部控制機制

建立完善的中間業(yè)務法律風險內部控制機制，首先要針對銀行中間業(yè)務拓展情況做好法制教育與法律培訓，使銀行經(jīng)辦員工及管理人員尤其是業(yè)務一線員工熟悉與中間業(yè)務工作有關的法律、法規(guī)，切實提高全體員工的法律意識和法制觀念，引導員工樹立依法開展中間業(yè)務工作的觀念，幫助員工意識到中間業(yè)務中的法律風險，把握好中間業(yè)務開展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法辦事，確保實現(xiàn)既拓展中間業(yè)務，又切實防范中間業(yè)務經(jīng)營中法律風險的目的。3、完善銀行內部法律部門的職能

重新定位銀行內部法律部門的職能，充分發(fā)揮其事前防范、控制和化解中間業(yè)務法律風險的功能。要讓法律部門提前介入中間業(yè)務，充分論證中間業(yè)務新產(chǎn)品的合法、合規(guī)性，客觀、公正、合理的設計和安排中間業(yè)務的法律框架；要積極開展中間業(yè)務法律專題研究，研究中間業(yè)務法律風險并予以積極預防；要建立中間業(yè)務法律風險后評價制度，研究、總結中間業(yè)務法律咨詢中的疑難、有價值的法律問題進行評價，形成法律指引，規(guī)范相關中間業(yè)務的發(fā)展。4、加強中間業(yè)務合同文本的法律性審查

鑒于目前我國的中間業(yè)務立法仍有不少空白，有關中間業(yè)務立法內容側重監(jiān)管，較為忽視銀行與客戶關系的調整，缺乏對中間業(yè)務當事人權利義務的規(guī)范。在此情況下，銀行要重視中間業(yè)務合同的審查和簽訂，通過合同規(guī)范當事人的權利義務關系，尤其是明確有關收費標準的條款，進而增強中間業(yè)務法律關系的穩(wěn)定性、可預期性和確定性。因此，銀行要重視對中間業(yè)務合同文本的審查、修訂和使用管理以及合同的履行及跟蹤監(jiān)督，以充分發(fā)揮合同文本對中間業(yè)務法律風險的事前防范功能。

（作者系德衡律師集團事務所執(zhí)業(yè)律師）

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仉飛宇

我國入世后，面對金融市場發(fā)展中的巨變及借鑒國際銀行同業(yè)的發(fā)展經(jīng)驗，尤其是結合今年國家貨幣政策和信貸政策緊縮的背景，大力發(fā)展中間業(yè)務成為國內銀行業(yè)的共識。與中間業(yè)務蓬勃的發(fā)展勢頭不相適應，我國相關金融立法明顯滯后，諸多領域的法律空白、分業(yè)經(jīng)營法律體制、嚴格的金融監(jiān)管法律體制以及過時的法律限制等嚴重影響了中間業(yè)務的發(fā)展，法律風險日益成為制約中間業(yè)務發(fā)展的瓶頸。因此促進銀行中間業(yè)務的發(fā)展，防范業(yè)務開展過程中可能出現(xiàn)的法律風險，無疑是非常迫切的。一、銀行中間業(yè)務面臨的主要法律風險1、立法方面的缺失

立法上的空白使銀行開展中間業(yè)務面臨較多的法律風險。在我國，從上世紀90年代中期開始，我國商業(yè)銀行才開始逐漸開拓中間業(yè)務，而且沒有相關的法律法規(guī)來引導和規(guī)范銀行中間業(yè)務。201*年才公布的《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》及其實施細則，相對于中間業(yè)務的發(fā)展而言，仍有不少空白，而且有關中間業(yè)務立法內容側重監(jiān)管，忽視了銀行與客戶關系的調整，缺乏對中間業(yè)務當事人權利義務的規(guī)范，使得中間業(yè)務法律關系缺乏穩(wěn)定性、可預期性和確定性。法律上的空白，造成了較多法律風險，相關監(jiān)管部門進行管理和監(jiān)督時增加了自由裁量權，使監(jiān)管部門對違規(guī)行為的認定及其處罰均有一定的隨意性，各商業(yè)銀行則無法可依，商業(yè)銀行和客戶的許多行為在法律效力上有一定的不確定性。2、分業(yè)經(jīng)營限制法律風險

由于我國《商業(yè)銀行法》確立了對銀行業(yè)實行嚴格的分業(yè)管理模式，銀行不得經(jīng)營證券、保險業(yè)務，商業(yè)銀行中間業(yè)務領域的拓展因此受到一定限制，也限制了銀行與保險、證券業(yè)的合作空間，中間業(yè)務品種和服務手段的創(chuàng)新也因此受到束縛�！渡虡I(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》將銀行中間業(yè)務分為結算類、代理類、擔保類。而承諾類、交易類中間業(yè)務和其他中間業(yè)務，則規(guī)定在經(jīng)過央行審查批準后，才可開辦金融衍生業(yè)務，如代理證券業(yè)務以及投資基金托管、信息咨詢、財務顧問等投資銀行業(yè)務。這些新規(guī)定相對于《商業(yè)銀行法》來說有一定的進步，但我國嚴格的分業(yè)經(jīng)營體制并未有實質性改變，依然制約著商業(yè)銀行的業(yè)務范圍，影響著商業(yè)銀行拓展中間業(yè)務的服務領域。3、收費法律風險

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第五十條規(guī)定，商業(yè)銀行辦理業(yè)務，提供服務，按照規(guī)定收取手續(xù)費。《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》第十九條規(guī)定：“對國家有統(tǒng)一收費或定價標準的中間業(yè)務，商業(yè)銀行按國家統(tǒng)一標準收費。對國家沒有制定統(tǒng)一收費或定價標準的中間業(yè)務，由中國人民銀行授權中國銀行業(yè)協(xié)會按商業(yè)與公平原則確定收費或定價標準，商業(yè)銀行應按中國銀行業(yè)協(xié)會確定的標準收費。”央行的中間業(yè)務收費管理辦法至今未出臺，較多中間業(yè)務產(chǎn)品沒有收費標準，而僅有的少數(shù)中間業(yè)務手續(xù)費標準長期未調整，有些已嚴重偏離市場成本。同時，廣大客戶對銀行收取手續(xù)費缺乏認識，不能接受中間業(yè)務收費的觀念。在此情況下，銀行中間業(yè)務收費面臨雙重法律風險：被人民銀行、物價部門處罰的法律風險和被客戶起訴的法律風險。因此，中間業(yè)務收費問題成為制約業(yè)務發(fā)展的瓶頸。4、法律、法規(guī)的沖突

我國現(xiàn)有部分法律和國際法律慣例的矛盾、沖突亦對商業(yè)銀行開展中間業(yè)務構成消極影響，產(chǎn)生法律風險。我國現(xiàn)已加入WTO，作為現(xiàn)代商業(yè)銀行，只有遵循國際法律慣例來操作，才能把中間業(yè)務作為核心競爭力來發(fā)展，而中國現(xiàn)有法律的規(guī)定在較多方面與國際法律慣例不相吻合，甚至相互沖突，而國際法律慣例又不能自動在國內發(fā)生法律效力，因而阻礙了中間業(yè)務發(fā)展的現(xiàn)有要求。如根據(jù)法律慣例，票據(jù)具有無因性，商業(yè)銀行在票據(jù)業(yè)務中無需審查票據(jù)業(yè)務的基礎交易關系，但根據(jù)我國法律，尤其是票據(jù)行政規(guī)章，票據(jù)不完全具有無因性，商業(yè)銀行必須在票據(jù)業(yè)務中嚴格審查票據(jù)的基礎交易關系，影響了票據(jù)的流通，阻礙了商業(yè)銀行票據(jù)業(yè)務的發(fā)展。二、中間業(yè)務法律風險的特點

1、風險的分散性。中間業(yè)務種類繁多，業(yè)務范圍廣泛，服務范圍涉及社會各個層面，加之中間業(yè)務的開發(fā)、推介、經(jīng)營涉及銀行內部眾多部門、眾多環(huán)節(jié)，分散、面廣是中間業(yè)務的一大特點。正是這些特點，決定了中間業(yè)務法律風險的非集中性、廣泛性。

2、風險的隱蔽性。由于銀行在辦理中間業(yè)務過程中，不是作為信用活動的直接一方參與其中，而是以中間人的身份，以居間、中介或代理的角色提供有償服務，使隱含的經(jīng)營風險不易暴露。并且中間業(yè)務大部分不在商業(yè)銀行的資產(chǎn)負債表中反映，加之我國目前尚缺乏有效的中間業(yè)務規(guī)范標準和操作規(guī)程，致使中間業(yè)務的開辦過程透明度低，業(yè)務操作缺乏公開性，導致中間業(yè)務法律風險具有很大的隱蔽性，形成較大的隱性風險。

3、風險的關聯(lián)性。銀行開辦中間業(yè)務一般不運用或較少運用自己的資財，它一般只替客戶辦理收付和其他委托事項，以收取一定的手續(xù)費。但這并不意味中間業(yè)務與銀行的資產(chǎn)、負債一點關系也沒有。相反，有些中間業(yè)務與銀行的資產(chǎn)和負債業(yè)務關系還十分密切，在一定條件下甚至會轉化成銀行的資產(chǎn)業(yè)務或負債業(yè)務。一旦發(fā)生法律風險，必然會將風險迅速傳導至銀行的資產(chǎn)業(yè)務或負債業(yè)務，進而影響銀行的資產(chǎn)負債結構，加大銀行的經(jīng)營風險，影響銀行的經(jīng)營成果，形成全局性風險，甚至影響銀行的社會信譽，給銀行造成難以挽回的損失。

三、商業(yè)銀行中間業(yè)務法律風險的防范1、及時向監(jiān)管部門申請審批和備案

《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》對商業(yè)銀行中間業(yè)務準入監(jiān)管制度和程序做出了明確規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，中國人民銀行根據(jù)商業(yè)銀行開辦中間業(yè)務的業(yè)務性質、風險特征和復雜程度，分別實施審批制和備案制。適用審批制的業(yè)務主要為形成或有資產(chǎn)、或有負債的中間業(yè)務，以及與證券、保險業(yè)務相關的部分中間業(yè)務；適用備案制的業(yè)務主要為不形成或有資產(chǎn)、或有負債的中間業(yè)務。同時該規(guī)定正式確立了“一級審批”的市場準入原則。根據(jù)該規(guī)定，商業(yè)銀行新開辦中間業(yè)務，應由其總行統(tǒng)一向中國人民銀行總行申請，經(jīng)中國人民銀行總行審查同意后，由其總行統(tǒng)一授權其分支機構開展業(yè)務，商業(yè)銀行分支機構開辦中間業(yè)務品種，不應超出其總行經(jīng)中國人民銀行審查同意開辦的業(yè)務品種范圍。商業(yè)銀行分支機構開辦中間業(yè)務之前，應就開辦業(yè)務的品種及其屬性向中國人民銀行當?shù)毓茌犘袌蟾��；�于上述�?guī)定，商業(yè)銀行在新開辦中間業(yè)務時要及時向中國人民銀行申請審批或備案，并及時向所在地人民銀行報告，同時嚴格在人民銀行審查同意的業(yè)務品種范圍內經(jīng)營。2、構建中間業(yè)務法律風險內部控制機制

建立完善的中間業(yè)務法律風險內部控制機制，首先要針對銀行中間業(yè)務拓展情況做好法制教育與法律培訓，使銀行經(jīng)辦員工及管理人員尤其是業(yè)務一線員工熟悉與中間業(yè)務工作有關的法律、法規(guī)，切實提高全體員工的法律意識和法制觀念，引導員工樹立依法開展中間業(yè)務工作的觀念，幫助員工意識到中間業(yè)務中的法律風險，把握好中間業(yè)務開展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法辦事，確保實現(xiàn)既拓展中間業(yè)務，又切實防范中間業(yè)務經(jīng)營中法律風險的目的。3、完善銀行內部法律部門的職能

重新定位銀行內部法律部門的職能，充分發(fā)揮其事前防范、控制和化解中間業(yè)務法律風險的功能。要讓法律部門提前介入中間業(yè)務，充分論證中間業(yè)務新產(chǎn)品的合法、合規(guī)性，客觀、公正、合理的設計和安排中間業(yè)務的法律框架；要積極開展中間業(yè)務法律專題研究，研究中間業(yè)務法律風險并予以積極預防；要建立中間業(yè)務法律風險后評價制度，研究、總結中間業(yè)務法律咨詢中的疑難、有價值的法律問題進行評價，形成法律指引，規(guī)范相關中間業(yè)務的發(fā)展。4、加強中間業(yè)務合同文本的法律性審查

鑒于目前我國的中間業(yè)務立法仍有不少空白，有關中間業(yè)務立法內容側重監(jiān)管，較為忽視銀行與客戶關系的調整，缺乏對中間業(yè)務當事人權利義務的規(guī)范。在此情況下，銀行要重視中間業(yè)務合同的審查和簽訂，通過合同規(guī)范當事人的權利義務關系，尤其是明確有關收費標準的條款，進而增強中間業(yè)務法律關系的穩(wěn)定性、可預期性和確定性。因此，銀行要重視對中間業(yè)務合同文本的審查、修訂和使用管理以及合同的履行及跟蹤監(jiān)督，以充分發(fā)揮合同文本對中間業(yè)務法律風險的事前防范功能。

（作者系德衡律師集團事務所執(zhí)業(yè)律師）

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