宣傳口號(hào)通常簡(jiǎn)短精煉、生動(dòng)抽象，能夠在短時(shí)間內(nèi)抓住公眾的注意力并給人留下深刻的記憶，所起到的宣傳效果往往勝過(guò)千言萬(wàn)語(yǔ)，因此頗受企業(yè)的青睞。 經(jīng)過(guò)企業(yè)的精心打造和廣泛宣傳，一些post/cat_6。html">廣告口號(hào)已為人們耳熟能詳，廣為傳誦，如耐克公司的“JUST DO IT”、李寧公司的“一切皆有可能”、DE BEERS公司的“鉆石恒久遠(yuǎn)、一顆永流傳”等，已經(jīng)成為企業(yè)的座右銘和第二商標(biāo)，其重要性和含金量之高并不亞于企業(yè)的主打商標(biāo)。隨之而來(lái)的，如何保護(hù)廣告宣傳口號(hào)、防止他人擅自使用就成為企業(yè)不得不共同面對(duì)的課題。
廣告宣傳口號(hào)作為由文字構(gòu)成的短語(yǔ)，形式上兼具文字作品和商標(biāo)的特征，因此原則上可以成為版權(quán)和商標(biāo)權(quán)保護(hù)的對(duì)象。下文將分別從商標(biāo)法和著作權(quán)法法律和實(shí)踐的角度探討對(duì)于廣告宣傳口號(hào)的法律保護(hù)。
一、商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)
中國(guó)《商標(biāo)法》（1）規(guī)定，任何能夠?qū)⒆约旱纳唐放c他人的商品區(qū)別開(kāi)來(lái)的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字以及這些要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)（2）。據(jù)此，由文字構(gòu)成的廣告宣傳口號(hào)顯然具備申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的資格。而能否被賦予注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，與其他普通的文字商標(biāo)一樣，口號(hào)商標(biāo)同樣要接受商標(biāo)顯著性方面的審查，即考察其是否具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，能否起到區(qū)分產(chǎn)品來(lái)源的作用。就普通文字商標(biāo)而言，從商標(biāo)法律規(guī)定和實(shí)踐來(lái)看，首先，商標(biāo)的顯著征并不要求作為商標(biāo)使用的文字必須是獨(dú)創(chuàng)的臆造詞匯。一般來(lái)說(shuō)只要商標(biāo)所使用的文字并非商品的通用名稱或僅僅直接表示商品的特點(diǎn)，就會(huì)自然被認(rèn)為具有顯著性和產(chǎn)源識(shí)別作用�！疤O果”、“長(zhǎng)城”等字典固有詞匯與“NEC”、“TCL”等臆造詞作為商標(biāo)同樣具備顯著性。其次，商標(biāo)使用的文字也不必與商品的特點(diǎn)之間毫無(wú)關(guān)聯(lián)，如“美加凈”、“舒膚佳”等商標(biāo)雖然與商品的特點(diǎn)之間不無(wú)關(guān)聯(lián)，但只要此種關(guān)聯(lián)并非僅僅直接描述商品特點(diǎn)的性質(zhì)，就不喪失顯著性。
但是，對(duì)于口號(hào)類商標(biāo)的顯著性方面的審查，無(wú)論從現(xiàn)行商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定還是商標(biāo)當(dāng)局的實(shí)踐作法來(lái)看，都顯然更趨嚴(yán)格。按照商標(biāo)局頒布的《審查標(biāo)準(zhǔn)》（3）中的規(guī)定，“非獨(dú)創(chuàng)的表示商品或服務(wù)特點(diǎn)的短語(yǔ)或句子作為商標(biāo)缺乏顯著特征，但獨(dú)創(chuàng)且非流行或者與其他要素組合而整體具有顯著特征的除外”，可見(jiàn)，不得表示商品的特點(diǎn)只是對(duì)于口號(hào)商標(biāo)注冊(cè)最低、最基本的要求。此外，口號(hào)商標(biāo)還需是獨(dú)創(chuàng)且非流行，這顯然為口號(hào)類商標(biāo)的顯著性設(shè)定了更高的門檻，大大增加了此類商標(biāo)獲得注冊(cè)的難度。
商標(biāo)是否具備獨(dú)創(chuàng)性，對(duì)于普通文字商標(biāo)來(lái)說(shuō)不難判斷，非字典中固有詞匯即可謂獨(dú)創(chuàng)，如“海爾”、“佳能”、“飛利浦”等，可見(jiàn)將文字組合而成非固有詞匯的形式，就可以很容易地獲得獨(dú)創(chuàng)性�？谔�(hào)商標(biāo)則不然，作為由文字、詞組構(gòu)成的短語(yǔ)，其目的就是要向大眾宣傳某種企業(yè)理念，傳達(dá)企業(yè)文化，彰顯企業(yè)形象和產(chǎn)品特點(diǎn)，這就注定了口號(hào)商標(biāo)需要使用大眾所熟悉的詞匯、以大眾能夠理解的方式進(jìn)行表達(dá)，因此其在形式上與人們?nèi)粘？谡Z(yǔ)和書(shū)面當(dāng)中使用的語(yǔ)言不可能有太大分別，雖則在潛詞造句上會(huì)有一定的獨(dú)到之處，但終歸難免會(huì)令人有似曾相識(shí)之感，所以，口號(hào)作為商標(biāo)本身的獨(dú)創(chuàng)性頗難獲得，是否屬于獨(dú)創(chuàng)且非流行也必然很難判斷。
對(duì)口號(hào)商標(biāo)而言，哪個(gè)應(yīng)屬獨(dú)創(chuàng)且非流行，究竟誰(shuí)比誰(shuí)更為獨(dú)創(chuàng)，恐怕很難有一個(gè)明確的界限，不同的人會(huì)有不同的看法和感受，體現(xiàn)在商標(biāo)局的審查結(jié)果上，難免會(huì)有很強(qiáng)的主觀色彩和不確定性。下列口號(hào)都曾提出過(guò)商標(biāo)申請(qǐng)，如“世界隨我而動(dòng)”、“靈感點(diǎn)亮生活”、“YOUR VISION，OUR FUTURE”、“創(chuàng)新生活無(wú)限”、“傾聽(tīng)創(chuàng)未來(lái)”、“共同創(chuàng)造感動(dòng)”、“感觸世界、預(yù)見(jiàn)未來(lái)”、“分享此刻、分享生活”，實(shí)踐當(dāng)中，商標(biāo)局在實(shí)質(zhì)審查階段直接核準(zhǔn)了“世界隨我而動(dòng)”、“靈感點(diǎn)亮生活”、“YOUR VISION，OUR FUTURE”商標(biāo)的注冊(cè)，而對(duì)于前述其他口號(hào)商標(biāo)則均以缺乏顯著性而駁回注冊(cè)，甚至對(duì)于同樣的商標(biāo)在不同類別的注冊(cè)申請(qǐng)，也做出了截然相反的決定，如伊士蔓柯達(dá)公司的“分享此刻、分享生活”商標(biāo)在第16類照片等商品上的注冊(cè)申請(qǐng)被商標(biāo)局核準(zhǔn)，而該商標(biāo)在第9類照相設(shè)備等商品上的申請(qǐng)則被駁回。
分析廣告宣傳口號(hào)作為商標(biāo)顯著性要求高、注冊(cè)難度大的原因，應(yīng)該在于口號(hào)自身的性質(zhì)。宣傳口號(hào)形式上體現(xiàn)為由文字、詞匯搭配組合而成的短語(yǔ)，本質(zhì)上其實(shí)就是一句話，其要起到的是對(duì)企業(yè)和產(chǎn)品信息的傳達(dá)和宣傳作用，而通常意義上人們關(guān)于商標(biāo)的概念則是由固有或臆造的詞匯構(gòu)成，旨在標(biāo)識(shí)產(chǎn)品的來(lái)源，而并非要傳達(dá)某種信息或表達(dá)某種意思。可見(jiàn)宣傳口號(hào)本質(zhì)上不同于商標(biāo)，形式上也有異于商標(biāo)，因此不易被認(rèn)同為商標(biāo)，即口號(hào)作為商標(biāo)先天不足，本身自然難以勝任商標(biāo)應(yīng)有的產(chǎn)源標(biāo)識(shí)和區(qū)分作用。正因?yàn)樯鲜鲈�，�?shí)踐當(dāng)中，除了少數(shù)口號(hào)被認(rèn)為具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著性而直接獲準(zhǔn)注冊(cè)之外，大部分口號(hào)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)均因缺乏顯著性而被商標(biāo)局駁回，這方面的例子不勝枚舉，前述“創(chuàng)新生活無(wú)限”、“傾聽(tīng)創(chuàng)未來(lái)”、“共同創(chuàng)造感動(dòng)”、“感觸世界、預(yù)見(jiàn)未來(lái)”、“分享此刻、分享生活”等口號(hào)均屬此列，這些口號(hào)如欲獲得商標(biāo)注冊(cè)，尚需跨越更高的法律門檻。
中國(guó)《商標(biāo)法》第十一條明文規(guī)定缺乏顯著性的文字不得作為商標(biāo)注冊(cè)的同時(shí)，也規(guī)定了例外情況，即“經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)”，從而為口號(hào)作為商標(biāo)在顯著性方面的先天不足提供了后天彌補(bǔ)的途徑。按照此規(guī)定，如果口號(hào)通過(guò)實(shí)際使用、宣傳已然在相關(guān)公眾的認(rèn)知當(dāng)中與特定企業(yè)建立起固定的聯(lián)系，即通過(guò)使用獲得了顯著特征，能夠發(fā)揮商標(biāo)應(yīng)有的產(chǎn)源識(shí)別和區(qū)分作用，則將被賦予注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。此例外規(guī)定在進(jìn)一步提高口號(hào)類商標(biāo)注冊(cè)門檻的同時(shí)，也不啻為此類商標(biāo)的注冊(cè)開(kāi)辟了新的前景，前文所述的那些在審查階段被商標(biāo)局駁回注冊(cè)的宣傳口號(hào)，如株式會(huì)社建伍在音響產(chǎn)品上申請(qǐng)注冊(cè)的“傾聽(tīng)創(chuàng)未來(lái)”、雅馬哈公司在樂(lè)器上申請(qǐng)的“共同創(chuàng)造感動(dòng)”、歐姆龍公司的“感觸世界、預(yù)見(jiàn)未來(lái)”、柯達(dá)公司的“分享此刻、分享生活”等，都是因?yàn)闈M足了此項(xiàng)規(guī)定、即通過(guò)提供證據(jù)證明從使用中獲得的顯著性而最終得以注冊(cè)專用。
二、著作權(quán)和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)
我國(guó)《著作權(quán)法》所保護(hù)的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果（4）。具體到文字作品，是指以文字形式表現(xiàn)的作品，不論篇幅長(zhǎng)短，也不拘于體裁格式，只要具有獨(dú)創(chuàng)性，就應(yīng)屬著作權(quán)法保護(hù)的作品范疇。由此可見(jiàn)，以文字形式表現(xiàn)的廣告宣傳口號(hào)原則上并未被排除在著作權(quán)法保護(hù)之外，前提是需有獨(dú)創(chuàng)性。而至于何謂“具有獨(dú)創(chuàng)性”，著作權(quán)法中并未給出明確的定義，從司法實(shí)踐來(lái)看，并不要求作品所采用的表達(dá)形式是前所未有的，也不排斥在前人已有智力成果的基礎(chǔ)上進(jìn)行的創(chuàng)作活動(dòng)，一般來(lái)說(shuō)，只要是作者獨(dú)立創(chuàng)作完成而非抄襲或模仿他人作品、并體現(xiàn)出某種個(gè)性化特點(diǎn)就應(yīng)屬具有獨(dú)創(chuàng)性。
司法實(shí)踐當(dāng)中不乏對(duì)廣告宣傳口號(hào)給予著作權(quán)保護(hù)的實(shí)例，如在成都皇城老媽飯店起訴北京皇蓉老媽火鍋店侵犯著作權(quán)糾紛一案中，法院判決認(rèn)定原告使用的“川人川味，蜀地蜀風(fēng)”、“歲歲年年，滋味如一”、“有空來(lái)皇城老媽坐坐，是緣分……”等廣告用語(yǔ)具有獨(dú)創(chuàng)性，符合文字作品的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，被告在其飯店經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用上述廣告語(yǔ)侵犯了原告享有的著作權(quán)。而就如何判定廣告用語(yǔ)類作品的獨(dú)創(chuàng)性，法院在該案的判決書(shū)中特別進(jìn)行了如下分析和闡述，“著作權(quán)法所說(shuō)的作品的獨(dú)創(chuàng)性，是指作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作而不是模仿或抄襲他人作品而完成的，其主要體現(xiàn)在作者對(duì)相關(guān)素材的取舍、選擇、設(shè)計(jì)或組合上。上述廣告用語(yǔ)所使用的詞匯雖然不是由原告獨(dú)創(chuàng)的，但通過(guò)原告的揀選、組合及排列，體現(xiàn)出了與前人作品不同的個(gè)性化色彩，因此具有獨(dú)創(chuàng)性�！贝伺欣约胺ㄔ旱呐袥Q意見(jiàn)對(duì)于廣告宣傳用語(yǔ)如何尋求著作權(quán)法的保護(hù)應(yīng)有一定的借鑒意義。
另外，如果廣告宣傳用語(yǔ)通過(guò)企業(yè)長(zhǎng)期有效的使用和宣傳，已經(jīng)成為某企業(yè)的標(biāo)識(shí)性用語(yǔ)，從而與該企業(yè)的產(chǎn)品和商譽(yù)緊密相連，那么針對(duì)他人的擅自使用行為，也應(yīng)該可以在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法項(xiàng)下得到保護(hù)。
三、結(jié)論
在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，企業(yè)傾向于采用獨(dú)樹(shù)一幟的廣告宣傳口號(hào)來(lái)彰顯其文化和產(chǎn)品內(nèi)涵、特征，進(jìn)行自我宣傳。廣告宣傳口號(hào)與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)緊密結(jié)合，逐漸成為企業(yè)的標(biāo)識(shí)和象征，從而具備了準(zhǔn)商標(biāo)性質(zhì)的無(wú)形財(cái)產(chǎn)價(jià)值。從現(xiàn)行法律和實(shí)踐來(lái)看，廣告宣傳口號(hào)可以通過(guò)獲得商標(biāo)注冊(cè)成為商標(biāo)法保護(hù)的對(duì)象，只要其自身具備獨(dú)創(chuàng)性、能夠起到商標(biāo)應(yīng)有的產(chǎn)源標(biāo)識(shí)作用。同時(shí)，在實(shí)際使用和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中已與特定企業(yè)建立聯(lián)系的廣告宣傳口號(hào)，也應(yīng)屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的范疇。此外，具有獨(dú)創(chuàng)性的廣告宣傳口號(hào)同樣可以成為受著作權(quán)法保護(hù)的作品。而在上述保護(hù)方式當(dāng)中，無(wú)論從保護(hù)的強(qiáng)度還是持續(xù)的時(shí)間來(lái)看，商標(biāo)權(quán)保護(hù)都將是廣告宣傳口號(hào)所能獲得的最佳保護(hù)途徑和方式。
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